Le plaignant s’est référé à différents supports (page d’accueil du site web, réseaux sociaux, affiche) avec chaque fois l’image d’une bouteille du produit promu (Fryns Distillery Premium Belgian Genever) et à côté, un cocktail. Au-dessus, le slogan “The Original Gin ever”, où les mots “Gin” et “ever” sont séparés par le bouchon de la bouteille.
Sur la page spécifique du produit sur le site de l’annonceur, sous l’onglet “Onze dranken – Jenevers – Premium”, on peut ensuite lire :
“FRYNS, The Original Gin-Ever. Dit is het resultaat van 135 jaar vakmanschap en passie. Proef deze kruidige jenever als basis voor jouw favoriete cocktail.”;
“Jenever is de moeder aller gins. Het verhaal van gin begint met oorlog. Britse soldaten namen onze jenever mee naar Groot-Brittanië en probeerden deze te kopiëren. Maar ze vergaten een belangrijk ingrediënt, namelijk moutwijn. Bovendien werd onze jenever herleidt tot ‘ginever’ door een verkeerde uitspraak. Dus waarom gin drinken als je de echte en authentieke Gin-Ever kan drinken, onze FRYNS The Orignal Gin-Ever.”
Le post Instagram concerné mentionne : “Did you know that gin comes from genever? Both drinks are delicious, but only genever contains malt wine, which gives genever more complexity and depth. Thanks to the malt wine, the herbal distillates come into their own more intensely, even when mixed with a tonic, for example.”
Le plaignant a communiqué avoir acheté une bouteille du produit promu parce qu'il est un grand amateur de gin. Il avait vu une promotion sur un grand panneau en carton avec "gin-ever" et ils en font également la publicité sur leur site web et sur les réseaux sociaux. Ce n'est que lorsqu'il est rentré chez lui qu'il a remarqué la face avant de la bouteille et qu'il ne s'agit pas de gin mais d'un genièvre (belge).
Il trouve cela très confus car le gin n'est pas du genièvre et le genièvre n'est pas du gin. Selon lui, le verre sur la photo ressemble également à un gin-tonic et la mention "The Original Gin-Ever" donne l'impression qu'il s'agit d'un gin.
L'annonceur a communiqué que le slogan commercial "The Original Gin-Ever", qui semble poser problème au plaignant, n'apparaît d’aucune manière sur le produit concerné et n'est donc certainement pas utilisé comme une désignation de produit mais uniquement pour souligner certaines particularités historiques.
Le slogan utilisé est en effet basé sur le développement historique du genièvre et du gin. Le gin anglais est en fait issu du genièvre, originaire des Pays-Bas. Pendant la guerre de Quatre-Vingts Ans (1568-1648), les soldats anglais et néerlandais ont combattu côte à côte contre les Espagnols. Là, les Anglais ont vu comment les soldats locaux s'encourageaient avec un verre de genièvre, ce qui est vite devenu connu sous le nom de “Dutch Courage”. Évidemment, les soldats anglais n'arrivaient pas à prononcer correctement le mot “jenever”, qui est donc devenu "giniver" et ensuite "gin". Après la guerre, les Anglais ont voulu imiter ce “Dutch Courage” en Angleterre, et c'est ainsi que le gin est né. Grâce à l'empire colonial britannique, le gin s'est également fait connaître dans le monde entier.
Le slogan n'est pas seulement une référence à la riche histoire du genièvre mais aussi un jeu de mots avec les sons. En lisant le slogan, on entend en effet une référence claire au genièvre, ce qui le rend attrayant. La référence claire au genièvre dans le slogan est également renforcée par la connotation qui existe sur le marché entre "Fryns" et "genièvre".
Selon l'annonceur, pour diverses raisons, il n'y a pas de publicité trompeuse au sens de l'article VI.97 du Code de droit économique.
1) En se référant à l'annexe I du règlement (UE) 2019/787 (du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 concernant la définition, la désignation, la présentation et l'étiquetage des boissons spiritueuses, l'utilisation des dénominations de boissons spiritueuses dans la présentation et l'étiquetage d'autres denrées alimentaires et la protection des indications géographiques des boissons spiritueuses, l'utilisation d'alcool éthylique et de distillats d'origine agricole dans les boissons alcooliques, et abrogeant le règlement (CE) no 110/2008), et notamment à ses articles 19, 20 et 21 qui précisent ce que doit être le contenu spécifique du genièvre et du gin, il a tout d'abord fait valoir qu'il a toujours fourni des informations factuellement correctes sur le produit proposé au consommateur.
Fryns Premium Belgian Genever contient en effet du malt, qui est un alcool éthylique obtenu à partir de produits agricoles. En outre, le vin de malt peut également être considéré comme une "substance aromatique", ce qui fait qu'il peut également être utilisé dans le gin (distillé). Ainsi, en vertu du règlement 2019/787, il a effectivement le choix et le droit de nommer son produit comme genièvre et comme gin. L'utilisation de vin de malt dans le gin n'est d'ailleurs pas inhabituelle et il existe des produits disponibles sur le marché pour lesquels les noms de gin et de genièvre sont tous les deux utilisés pour un seul et même produit.
Il existe également des indications géographiques protégées pour certaines boissons spiritueuses. L'Europe prévoit la protection des noms géographiques pour protéger les méthodes de production traditionnelles et maintenir la qualité. Le nom genièvre est réservé aux boissons originaires de certaines régions dont la Belgique, les Pays-Bas et certaines parties de la France et la référence sur l'étiquette du Fryns Premium Belgium Genever correspond à cela.
2) Ensuite, en ce qui concerne l'appréciation de la question de savoir si, malgré le fait qu'il s'agisse d'une information correcte, le slogan trompe ou est susceptible de tromper le consommateur moyen, l'annonceur a fait valoir qu'il convient ici de prendre en compte tous les faits pertinents et de prendre en considération la perception par un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé du produit concerné par la publicité en question.
Une publicité telle que celle qu'il rédige s'adresse à un public assez spécifique puisque la vente d'alcool n'est possible que sous certaines conditions. Elle concerne donc un consommateur final dont on peut attendre une plus grande vigilance.
Ceci est en fait renforcé par la propre déclaration du plaignant qui affirme "qu'il est un grand amateur de gin". En tant que grand amateur de gin, le plaignant aura déjà eu l'occasion de profiter de la grande diversité que le monde du gin a à offrir (avec des saveurs et des accents très différents) et ne fera donc pas un achat impulsif.
Ensuite, il faut également examiner toutes les composantes de la publicité elle-même. La publicité contient en effet un slogan "The Original Gin-Ever" qui fait allusion à l'histoire du genièvre telle que mentionnée ci-dessus. Cependant, l'étiquette elle-même indique clairement et sans ambiguïté "Fryns Premium Belgian Genever". Il n'y a donc aucune référence au gin Fryns car il n'existe tout simplement pas.
La remarque du plaignant selon laquelle le verre à cocktail représenté dans la publicité serait un verre de gin-tonic est également sérieusement discutable. Un gin tonic est en effet de préférence servi dans un autre type de verre, à savoir un verre dit "Highball". En outre, le verre représenté dans la publicité appartient à la propre collection de verres à cocktail de l'annonceur, disponibles dans sa boutique en ligne.
Lorsque le plaignant se réfère également de manière plus générale à la publicité sur les réseaux sociaux, l'annonceur renvoie également au texte d'accompagnement du post concerné sur Instagram, dans lequel, selon lui, tous les éléments permettant d'informer les lecteurs peu avertis du jeu de mots ne sont pas dissimulés mais explicites.
3) Enfin, il faut également examiner si la publicité a influencé le comportement économique de la personne à laquelle elle s'adresse.
Dans le cas présent cependant, l'achat du plaignant ne peut être imputé à des représentations trompeuses, comme il le prétend lui-même, mais plutôt à un niveau d'attention insuffisant et peut-être à une certaine impulsivité. D'ailleurs, il semble l'insinuer lui-même lorsqu'il mentionne qu'"il s'est laissé prendre", ce qui montre qu'il reconnaît avoir lui-même commis une erreur qu'un consommateur avisé aurait pu éviter.
En outre, l'annonceur a fait valoir qu'un jeu de mots tel que "gin-ever" dans le marketing est quelque chose de ludique et d'attrayant. La publicité concernée "joue" en effet avec différents éléments. Dans la publicité, les jeux de mots sont souvent utilisés pour faire ressortir les textes et les rendre accrocheurs. Un jeu de mots comique peut également être utilisé comme double fond pour transmettre avec humour un message plus profond.
Dans le slogan, l'annonceur joue avec le son. En lisant le slogan, on entend une référence claire au genièvre. Deuxièmement, c'est aussi une belle référence à l'histoire du genièvre, dont le contexte a déjà été esquissé ci-dessus. Le genièvre est en fait "la mère du gin".
Enfin, l'annonceur mentionne encore que Fryns est une entreprise familiale connue qui produit des spiritueux depuis 1887. Sur le site web, il est clair qu'il s'agit d'un producteur de genièvre, ce que le plaignant aurait donc pu déduire, s'il ne le savait pas déjà.
Si on regarde l'offre de Fryns, clairement visible sur le site web, il n'est question que de boissons à base de genièvre. Il n'y a donc aucune possibilité de confusion sur le fait qu'il s'agirait de gin. La publicité, aujourd'hui contestée par le plaignant, figurait sur le site web de Fryns sous la catégorie genièvre, et précise de plus l'évolution du gin à partir du genièvre.
Le Jury a pris connaissance du matériel publicitaire en question et de la plainte qui le concerne, affirmant notamment qu'il s'agit d'une publicité mensongère en créant une confusion entre le gin et le genièvre.
Il a constaté que la publicité montre l'image d'une bouteille du genièvre promu, avec un cocktail à côté et au-dessus, le slogan "The Original Gin ever", où les mots "Gin" et "ever" sont séparés par le bouchon de la bouteille.
Suite à la réponse de l'annonceur, il a entre autres noté que le slogan utilisé est basé sur le développement historique du genièvre et du gin, le gin anglais étant issu du genièvre des Pays-Bas, et vise à former un jeu de mots attractif avec des sons qui font clairement référence au genièvre.
Le Jury est d'avis que l'annonceur a choisi le jeu de mots en question pour, au profit de son genièvre, capitaliser sur la popularité du gin, ce qui n'est pas en soi inadmissible mais ne peut conduire à ce que la publicité concernée soit de nature à pouvoir induire le consommateur moyen en erreur sur la nature du produit promu.
Or, à cet égard, il est d'avis que les différents éléments de la publicité, en particulier l'accent mis de manière ostensible sur le mot "Gin" associé au terme "original" et l'image du cocktail, donnent ensemble l'impression que le produit promu n'est pas un genièvre mais un gin, plutôt qu'ils ne se limitent à présenter le genièvre comme une alternative au gin.
Pour autant que de besoin, on peut difficilement considérer selon le Jury que le consommateur moyen sait que le verre représenté ne serait pas le verre le plus courant pour le cocktail gin-tonic et que l'offre de l'annonceur est limitée au genièvre et aux boissons à base de genièvre.
Compte tenu de ce qui précède, le Jury est d'avis que la principale impression créée par la publicité auprès du consommateur moyen est effectivement que le produit promu est un type de gin.
Le fait qu'à certains endroits, notamment la page produit spécifique sur le site web de l'annonceur et un post Instagram, une explication supplémentaire soit donnée sur la relation entre le gin et le genièvre comme l'annonceur le présente, ne suffit pas selon le Jury pour éliminer l'impression principale de confusion créée, tout comme le fait que dans la publicité, l'étiquette de la bouteille avec "Fryns Distillery Premium Belgian Genever" puisse éventuellement être distinguée.
Le fait que le produit de l'annonceur puisse également être appelé "gin" selon un règlement européen, ou que certains autres produits sur le marché utilisent les deux dénominations, comme l'annonceur le fait également valoir dans sa réponse, n'est pas non plus de nature à y changer quelque chose selon le Jury, l'annonceur voulant justement, par sa publicité, positionner son genièvre face au gin, même de manière confuse pour le consommateur.
Le Jury a dès lors estimé que le matériel publicitaire en question est bien de nature à pouvoir tromper le consommateur moyen sur la nature du produit promu et à exploiter son manque d'expérience ou de connaissance en la matière, ce qui est contraire aux articles 4 et 5 du Code de la Chambre de Commerce Internationale (Code ICC).
Compte tenu de ce qui précède et sur la base des dispositions susmentionnées, le Jury a donc demandé à l'annonceur de modifier la publicité en question et à défaut, de ne plus la diffuser.
L'annonceur a fait appel de la décision du Jury de première instance.
Dans sa requête d'appel, l'annonceur a souhaité se limiter à faire valoir un seul argument qui selon lui bouleverse les différents éléments de la décision du Jury de première instance, de sorte qu'il n'est plus possible de conclure à l'existence d'une tromperie.
Les différents éléments de la décision contestée du Jury ont en effet en commun de concerner à chaque fois la distinction entre le gin et le genièvre et le fait que dans son matériel publicitaire, l'annonceur donnerait (à tort) l'impression que le produit est un gin.
À cet égard, l'annonceur souhaite réitérer son argumentation précédente : en vertu du Règlement 2019/787, la boisson de Fryns peut être étiquetée à la fois comme du gin et du genièvre.
Si on examine de plus près la composition du Fryns Premium Belgian Genever, on constate qu'elle correspond à celle d'une "boisson spiritueuse aromatisée aux baies de genévrier", ainsi qu'à la composition plus spécifique du "gin" et du "gin distillé". Le Fryns Premium Belgian Genever contient notamment du malt, qui est un alcool éthylique d’origine agricole. En outre, le vin de malt peut également être considéré comme une "substance aromatisante", ce qui signifie qu'il peut également être utilisé dans le gin (distillé).
Une boisson spiritueuse qui répond aux exigences de plus d'une des catégories de boissons spiritueuses énumérées à l'annexe I peut être commercialisée sous une ou plusieurs de ses dénominations. En outre, l'indication géographique peut également être utilisée comme une dénomination. Comme expliqué précédemment, la dénomination genièvre peut être utilisée pour les boissons en provenance de Belgique en tant qu'indication géographique protégée.
Lorsque l'annonceur fait ainsi référence au gin, il donne des "informations factuellement correctes" (cf. article VI.97 CDE). Comme le souligne également le Jury dans sa décision, la boisson qu'il propose est bien un type de gin. D'autre part, lorsqu'il parle du genièvre, il donne également des "informations factuellement correctes". Qu'il s'agisse de gin ou de genièvre, sa boisson relève des deux catégories, et les deux appellations peuvent donc être utilisées pour la boisson en question. La loi donne en effet le choix à l'entrepreneur/annonceur.
Tout au plus peut-on dire que le législateur européen contribue ainsi à une certaine ambiguïté, puisqu'un produit peut répondre à plusieurs descriptions et que l'entrepreneur a le choix en la matière. L'annonceur a donc fait usage de cette possibilité, à savoir qu'il choisit de commercialiser son produit comme du genièvre, mais qu'il utilise aussi "Gin ever" dans son slogan. Cependant, la classification des boissons spiritueuses ne peut en aucun cas lui être attribuée, ni contribuer à une quelconque tromperie, puisque même le législateur européen reconnaît que les deux produits sont liés en utilisant la classification en catégories et les indications géographiques concernées.
Si on étend ce constat au critère de la tromperie, alors on se heurte ici selon l'annonceur au problème préconçu qu'il ne peut y avoir de tromperie. Comment peut-on en effet induire en erreur entre deux produits qui sont les mêmes ? La loi autorise effectivement l'utilisation des deux dénominations pour le Fryns Premium Belgian Genever, the Original Gin ever. Le fait que les deux dénominations puissent être utilisées indique que les produits sont similaires. Plus encore, non seulement similaires, mais aussi équivalents en ce qui concerne Fryns.
Par conséquent, le fait que le Jury note dans sa décision qu'avec sa publicité il veut positionner son genièvre face au gin, n'a pas de sens. En effet, le matériel publicitaire fait explicitement référence à l'origine commune, et donc à leur relation. Il ne veut donc aucunement profiter de la popularité du gin au détriment de son genièvre, mais propose au contraire un produit qui est à la fois du gin et du genièvre.
Lorsque les produits sont équivalents, on peut difficilement parler de publicité trompeuse ou mensongère. Le produit promu est autant un gin qu'un genièvre. Le fait qu'il choisisse de commercialiser sa boisson comme un genièvre est une décision purement discrétionnaire qui ne change rien au fait que sa boisson est également un gin. Comme sa boisson répond donc à la fois à la description du gin que du genièvre, une référence à celle-ci ne peut être trompeuse. Il peut donc difficilement être question de tromperie en ce qui concerne la nature du produit promu. Le Fryns est effectivement par nature à la fois un gin et un genièvre.
L'annonceur a également souhaité souligner à nouveau que, lors de l'examen d'une publicité à la lumière de l'article VI.97 CDE, on prend en compte la perception d'un consommateur moyen du produit concerné par la publicité en question, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
En utilisant un certain nombre d'exemples ex absurdo tirés du marché étendu et très diversifié du gin, l'annonceur a en résumé constaté que ces produits sont achetés par un consommateur averti. Un consommateur averti ne se laisse pas induire en erreur par un message publicitaire évident qui, comme cela a déjà été souligné à plusieurs reprises, est factuellement tout à fait correct. Le genièvre Fryns est aussi un gin. Et entre deux produits équivalents, il ne peut y avoir de tromperie, même si le consommateur est moins vigilant que prévu. Ainsi, le fait que la publicité contienne à la fois le jeu de mots "Gin ever" et le mot genièvre ne peut pas non plus induire en erreur et n'est donc pas trompeur pour un consommateur.
Enfin, l'annonceur a fait valoir que sa campagne est également honnête et loyale au sens des articles 4 et 5 du Code ICC. La campagne n'exploite pas un manque de connaissances mais va même jusqu'à instruire le consommateur en soulignant un fait historique. Il reste également sincère car la composition et la nature de son produit répondent aux exigences du gin ainsi que du genièvre. Selon lui, on ne peut donc que conclure que le matériel publicitaire n'est pas trompeur.
Le Jury d'appel a pris connaissance du contenu de la publicité en question et de tous les éléments et points de vue communiqués dans ce dossier.
Il a noté que le Jury de première instance a estimé que le matériel publicitaire concerné est de nature à pouvoir induire le consommateur moyen en erreur en ce qui concerne la nature du produit promu et à exploiter son manque d'expérience ou de connaissance en la matière, ce qui est contraire aux articles 4 et 5 du Code de la Chambre de Commerce Internationale (Code ICC).
Le Jury d'appel confirme que cette décision s'impose sur la base des différents éléments de ce dossier et des raisons suivantes.
Outre les éléments de fond et les motifs qui ont déjà été retenus par le Jury de première instance pour parvenir à cette décision - et que le Jury d'appel fait siens et qu'il considère ici comme repris -, le Jury d'appel tient à souligner en particulier qu'il ne peut s'empêcher d'avoir l'impression que l'annonceur, à travers ses arguments, change à souhait son fusil d’épaule.
En effet, alors qu'en première instance, l'annonceur fait principalement valoir que sa publicité fait clairement référence au genièvre et qu'il ne peut y avoir de confusion par rapport au gin, la requête d'appel indique ensuite principalement que cela n'a pas vraiment d'importance puisque le produit promu peut être commercialisé aussi bien comme genièvre que comme gin.
En ce qui concerne ce dernier élément, le Jury d'appel est toutefois d'avis que cela n'enlève rien au fait que l'annonceur choisit justement de commercialiser son produit en tant que genièvre. L'annonceur lui-même veut d'ailleurs également distinguer son produit du gin. Dans le texte accompagnant le post Instagram, il fait ainsi référence au fait que, en raison du vin de malt comme ingrédient, le genièvre a plus de complexité et de profondeur que le gin, ce qui indique que lui-même ne considère pas les deux produits comme (complètement) équivalents, contrairement à ce qui est avancé dans la requête d'appel. A cet égard, le Jury tient également à souligner qu'il ne se prononce pas sur les produits mêmes qui font l'objet de la publicité mais sur le contenu des messages publicitaires qui s'y rapportent.
Or, il partage l'avis du Jury de première instance selon lequel la publicité avec le slogan "The Original Gin Ever" en question crée effectivement une impression générale de confusion. De plus, selon le Jury, en faisant ce jeu de mots qui fait référence au gin, l'annonceur espère bénéficier de la popularité du gin.
Il est également d'avis que cette publicité est ainsi de nature à pouvoir induire en erreur un consommateur moyen - qui, selon lui, n'est pas nécessairement une personne ayant une certaine connaissance préalable des boissons alcoolisées (distillées) mais qui peut aussi être, par exemple, une personne n'ayant pas de telles connaissances préalables qui souhaite offrir une bouteille de gin à un ami amateur de gin - en l'incitant à acheter un produit différent de celui qu'il désire.
Le Jury d'appel a dès lors estimé que la publicité en question est effectivement en infraction avec les articles 4 et 5 du Code ICC.
Le Jury d'appel a donc déclaré l'appel non fondé et a confirmé la décision du Jury de première instance.
Il a donc demandé à l'annonceur de modifier la publicité concernée et à défaut, de ne plus la diffuser.
La décision du Jury d'appel est définitive.
L’annonceur a confirmé qu’il respectera la décision du Jury.
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