Een Tv spot toont een man in een bar die aan een tafeltje zit terwijl hij druk bezig is op zijn draagbare computer. Hij heeft een dikke ronde bos krulhaar en bevindt zich net onder een draaiende ventilator. Plots springt hij op en laat een kreet van geluk. Vervolgens verschijnt de man in beeld met een gehalveerd kapsel.
Tekst in grote letters: Waarschuwing, pas op waar je wint.
Tekst in kleine letters: In scène gezet, probeer dit niet zelf.
Mannenstem: de ongelofelijke nieuwe en verbeterde parypoker site, geeft u meer speelmogelijkheden en meer mogelijkheden om te winnen. Dus log vandaag in en speel, maar let op waar je wint. Partypoker.net. Love to win.
Er wordt een pokertafel in beeld gebracht met het opschrift partypoker.net (.net wordt verticaal vermeld). Onderaan in kleine letters de tekst: Partypoker.net is een gratis website waar niet wordt ingezet met echt geld. Vanaf 18 jaar (19 in sommige landen). Niet van toepassing waar dit wettelijk verboden is. Partygaming en Partypoker zijn handelsmerken van de Partygaming group.
Een tweede spot toont een man die op een bank onder een boom zit met zijn draagbare computer. Boven hem bevindt zich een wespennest. Plots springt hij op en slaat een kreet van geluk. Hij wordt lastig gevallen door de rondvliegende wespen.
Gevolgd door dezelfde tekst en mannenstem als in de eerste spot.
Adverteerder in eerste aanleg:
De adverteerder deelde mee niet akkoord te kunnen gaan met de klacht, daar deze gebaseerd is op de verkeerde veronderstelling dat de Belgische wetgeving een vergunning vereist voor de exploitatie van de website partypoker.net waarvoor reclame wordt gemaakt in Tv spots. Eenieder heeft gratis toegang tot deze website om voor zijn plezier poker te spelen. De spelers kunnen geen geld winnen of verliezen op deze site, het gaat louter om een ontspanningsactiviteit. De site is ondubbelzinnig terzake en stelt uitdrukkelijk dat spelers niet voor echt geld kunnen spelen en dat de chips op de rekeningen van de spelers geen monetaire waarde vertegenwoordigen, noch kunnen omgeruild worden voor enige andere waarde. Aangezien er niet voor echt geld kan gespeeld worden, valt de exploitatie van deze site niet binnen het toepassingsgebied van de vergunningsvereisten van de Belgische wetgeving. Het is immers niet de bedoeling van de wetgever om ontspanningsactiviteiten op zich te reglementeren, maar enkel het koppelen van deze activiteiten aan vermogensrechtelijke aanspraken. De adverteerder verwees terzake naar art. 2 van de kansspelwet m.b.t. de definitie van kansspel waarin men spreekt van een “inzet”. Hij benadrukte dat de kansspelwet een inzet vereist, d.i. een vermogenswaarde die kan leiden tot een geldelijke winst of verlies, en dat aangezien men op de partypoker.net site niet voor echt geld kan spelen, de kansspelwet bijgevolg niet van toepassing is. De partypoker.net site bevat ook geen enkele link of referentie naar de partypoker.com site. Hij is dan ook van mening dat de reclame in kwestie in overeenstemming is met de Belgische wetgeving.
Adverteerder in hoger beroep:
Hij verwees naar de reeds aangehaalde argumenten in eerste aanleg en haalde tevens de volgende redenen aan voor hoger beroep:
-het is niet correct om op algemene wijze, zonder onderscheid, .net sites gelijk te stellen met .com sites. De mededeling van de kansspelcommissie (februari 09) verbiedt .net sites niet op algemene wijze-zonder onderscheid, maar acht deze sites toegestaan zolang zij geen reclame maken voor .com sites.
-de spelen die worden aangeboden op partypoker.com en partypoker.net zijn volledig in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving.
-partypoker.net maakt op geen enkele wijze reclame voor Partypoker.com en er bestaat dus geen rechtstreeks verband tussen de site Partypoker.net en Partypoker.com . bijgevolg vormen de tv-spots geen reclame voor een kansspelinrichting die verboden is door de Belgische kansspelwet.
-het nieuwe standpunt van de kansspelcommissie,waarbij .net sites eenvoudigweg met .com sites worden gelijkgesteld, vindt geen basis in de Belgische kansspelwet. Het was niet de bedoeling van de wetgever om ontspanningsactiviteiten op zich te reglementeren, zoals .net site waar niet voor echt geld wordt gespeeld.
-het verticaal vermelden van .net, alsook het feit dat indien met via google partypoker intikt, men als eerste optie partypoker.com te zien krijgt, kan geen reden zijn om deze reclame te verbieden.
De adverteerder voerde vervolgens eveneens volgend verweer op het bijkomend advies van de kansspelcommissie:
- De adverteerder benadrukt dat de spelen die hij online aanbiedt op partypoker.com volledig in overeenstemming zijn met de toepasselijke wetgeving. Partygaming biedt haar online diensten aan in vele landen in de wereld, waaronder landen in de Europese Unie, op basis van een volledig wettelijke vergunning afgeleverd door de overheid van Gibraltar. Haar online aanbod is niet specifiek op België gericht.
- het algemeen verbod van exploitatie van kansspelen via internet is onverenigbaar met het Europees Gemeenschapsrecht. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie maakt het een “beperking” uit in de zin van artikel 49 EG (beperking vrije verkeer van diensten). Zo’n algemeen verbod om kansspelen via het kanaal van internet aan te bieden vormt een disproportionele en inconsistente maatregel, omdat het kanaal van internet op algemene wijze verboden wordt zonder enige mogelijkheid van vergunning, terwijl de Belgische wet wel toestaat om mits een vergunning kansspelen via andere kanalen (casino’s,…) aan te bieden.
-er is de Europese Richtlijn 98/34/EG volgens welke technische voorschriften betreffende diensten van de informatiemaatschappij voorafgaandelijk in ontwerp moeten worden kennisgegeven aan de Europese Commissie. Het verbod van het aanbieden van kansspelen via het internet in België ( art. 4 kansspelwet) vormt een technisch voorschrift in de zin van de Richtlijn. Volgens de informatie van de adverteerder is daarvan geen kennis gegeven aan de Europese Commissie, wat volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zou leiden tot de niet-toepasselijkheid van het verbod op particulieren.
-de adverteerder ontkent de toepasselijkheid van de kansspelwet op partypoker.net. Het feit dat Partygaming een privaatrechtelijk vennootschap vormt die het leeuwendeel van haar inkomsten uit betalende kansspelen haalt (partypoker.com, met kansspelen in de zin van art. 2 van de kansspelwet), belet niet dat zij daarnaast, volledig gescheiden daarvan, ook een gratis website aanbiedt (partypoker.net die bij gebrek aan geldelijke inzet buiten de toepassing van de kansspelwet valt).
-de kansspelcommissie betwist trouwens niet dat op Partypoker.net geen kansspelen worden aangeboden. Zij kan dat ook niet omdat één van de constitutieve elementen om van een kansspel in de zin van de wet te kunnen spreken, nl een geldelijke inzet, ontbreekt. Daarom tracht de kansspelcommissie de Tv spots voor partypoker.net, binnen het toepassingsgebied van het reclameverbod voor kansspelinrichtingen van art. 64,2° van de kansspelwet te brengen, op grond van de argumentatie dat deze wetsbepaling ook onrechtstreekse reclame voor illegale betalende kansspelsites verbiedt. Dit standpunt dient volgens de adverteerder verworpen te worden, daar de reclame in kwestie geen enkele vorm van rechtstreekse of onrechtstreekse reclame voor een betalende website bevat, noch bevat de website partypoker.net enige link of referentie naar de betalende site. De claim mbt onrechtstreekse reclame wordt trouwens met geen enkel concreet element gestaafd. Tenslotte herinnert de adverteerder eraan dat zijn betalende site op volstrekt legale wijze wordt uitgebaat, op basis van een wettelijk verleende vergunning.
-tenslotte stelde hij dat het advies van de kansspelcommissie gebaseerd is op een verkeerde interpretatie van art. 64,2° van de kansspelwet. Deze bepaling verbiedt enkel reclame voor een “kansspelinrichting” die bij wet verboden of krachtens de wet niet uitdrukkelijk is toegestaan. Een kansspelinrichting wordt in art. 2,3° gedefinieerd als “de gebouwen of plaatsen waar één of meerdere kansspelen worden geëxploiteerd”. Het gaat om reële plaatsen. Internetsites vormen derhalve geen kansspelinrichting in de zin van de Belgische wetgeving. Het is een algemeen beginsel dat strafbepalingen, restrictief moeten worden uitgelegd.
Jury in eerste aanleg:
De Jury heeft kennis genomen van het advies van de kansspelcommissie dat luidt als volgt:
Hoewel er op de site partpoker.net niet voor geld gespeeld wordt, staat deze in rechtstreekse verband met de site partypoker.com, alwaar wel voor geld gespeeld wordt.
Kansspelen via internet zijn verboden in België ingevolge artikel 4 van de kansspelwet van 7 mei 99 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers: “het is verboden, onder welke vorm, op welke plaats en op welke rechtstreekse of onrechtstreekse manier ook,
één of meer kansspelen of kansspelinrichtingen te exploiteren tenzij die overeenkomstig deze wet zijn toegestaan. Niemand mag zonder voorafgaande vergunning van de kansspelcommissie één of meer kansspelen of kansspelinrichtingen exploiteren.
Krachtens artikel 64, 2 ° worden tevens gestraft met een gevangenisstraf van één maand tot drie jaar en met een boete van 26 euro tot 25 000 euro of met één van die straffen alleen: “2° eenieder die op welke wijze ook reclame maakt of spelers werft voor een kansspelinrichting die bij wet is verboden of krachtens de wet niet uitdrukkelijk is toegestaan, of voor een daarmee vergelijkbare, in het buitenland gevestigde inrichting.”
Wij hebben hier dus inderdaad wel degelijk te maken met onwettelijke
reclame.
De Jury heeft tevens vastgesteld dat in de TV spot .net verticaal wordt vermeld, alsook dat indien men via google partypoker intikt, men als eerste optie partypoker.com te zien krijgt.
Gelet hierop en uiteraard rekening houdend met het advies van de kansspelcommissie, heeft de Jury aan de adverteerder verzocht om de TV spots voor partypoker.net stop te zetten.
De adverteerder stelde hoger beroep in tegen deze Jurybeslissing.
Jury in hoger beroep:
De Jury zetelend in hoger beroep heeft het hoger beroep tegen de beslissing van de Jury zetelend in eerste aanleg onderzocht:
I. ONTVANKELIJKHEID
De Jury heeft vastgesteld dat aan de ontvankelijkheidsvereisten voldaan werd en heeft derhalve het hoger beroep ontvankelijk verklaard.
II. GEGRONDHEID
De Jury van hoger beroep heeft vastgesteld dat de reclame uitgaat van de onderneming Partygaming, die zowel de gratis website partypoker.net (waarvoor reclame wordt gemaakt in de TV spots in kwestie) als de betalende website partypoker.com beheert. Beide websites dragen dus dezelfde naam “partypoker”, evenwel met een andere extensie, namelijk respectievelijk de toevoegsels .net en .com .
De Jury heeft vastgesteld dat indien de kijker na het zien van de TV-spots in kwestie (waarin .net verticaal wordt vermeld) via een zoekmachine surft naar “partypoker”, hij allerlei links/website-adressen te zien krijgt met als eerste in de rij een link naar de betalende partypoker.com website.
De Partypoker.com website en de Partypoker.net website zien er bovendien zeer gelijkend uit (dezelfde look and feel). Uit informatie op het net blijkt dat de zogezegde ‘free’ spelen op partypoker.net niets anders zijn dan een oefening in identiek dezelfde spelen op partypoker.com, maar voorlopig met fictief geld.
De andere linken die verschijnen na het intypen van de benaming “partypoker”, leiden naar andere websites (zoals bijvoorbeeld www.vegaspokerpro.com/party-poker.asp of www.pokersoft.co.uk/sites/partypoker/) waarin verwezen wordt naar zowel partypoker.net als partypoker.com . Indien echter op deze sites doorgeklikt wordt op of onder de link partypoker.net komt men niet terecht op de gratis website in kwestie, doch wel op de betalende website partypoker.com.
Op deze linken wordt ook uitgelegd dat partypoker.com dagelijks duizenden nieuwe spelers aantrekt door middel van de gratis website partypoker.net.
Op www.kickasspoker.com kan men onder de titel “Partypoker.net Tv Commercials” lezen dat in TV reclame steeds gebruikt wordt gemaakt van PartyPoker.net (in vele landen). In de USA zou men niet langer TV spots zien voor Partypoker.net omdat de .com versie niet langer beschikbaar is voor USA poker spelers( blijkbaar ten gevolge van een beslissing van UIGEA- Unlawful Internet Gambling Enforcement Act).Helemaal onderaan wordt vermeld: “Sign Up Now and get a $150 bonus if you ever decide to play for real”, waarbij de verleiding om van het “onschuldige” spelen zonder geld over te stappen naar het echte pokeren met geld onbetwistbaar is.
Gelet op voorgaande (zelfde benaming “partypoker”, websites beheerd door dezelfde onderneming met commerciële doeleinden, zelfde look en feel, informatie beschikbaar na intypen van de term “partypoker”,…) is de Jury van oordeel dat de reclame voor partypoker.net wel degelijk als bedoeling heeft om spelers te werven voor haar betalende broertje partypoker.com. Dit vormt dus onrechtstreekse reclame voor de betalende partypoker.com website.
De Jury van hoger beroep is derhalve van oordeel dat de TV spots in kwestie in strijd zijn met art. 4 en 64,2° van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers.
Zij bevestigt derhalve de beslissing van de Jury in eerste aanleg en heeft de adverteerder verzocht om deze spots onder geen enkele vorm meer te verspreiden in België.
Deze beslissing van de Jury van hoger beroep is definitief.
De adverteerder bevestigde dat hij de verspreiding van de Tv spots in kwestie onder enige vorm in België heeft stopgezet. Hij maakte een sterk voorbehoud mbt de beslissing daar hij het volstrekt oneens is met de inhoud ervan. De adverteerder behoudt zich al zijn rechten voor.
Barastraat 175, 1070, Brussel, Belgie.
E-mail: info@jep.be
Tel: +32 2 502 70 70
