De radiospot gaat als volgt:
Man 1: “Mannekes.”
Groep: “Vader.”
Man 1: “’t Zijn weer traantjes zenne.”
Man 2: “Ik wil 15% korting.”
Vrouw: “Maar Gamma geeft toch 15% korting.”
Man 2: “Op alles?”
Groep: “Ja!”
Man 2: “Krijg ik dan nu mijne zondag?”
Vrouw: “Nee, zondag pas.”
Man 2: “Maar ’s zondags zijn ze niet open.”
Vrouw: “Nu zondag wel.”
Man 2: “Serieus?”
Groep: “Ja.”
Vrouw: “Alles ok zo bompi?”
Man 2: “Perfect gelukkig.”
Groep: “Oooh.”
VO: “Hoe maakt u het? Samen met Gamma. Van morgen tot en met zondag geeft Gamma 15% korting op alles en zondag zijn ze open van 9 tot 4. Voorwaarden op gamma.be.”
Man 2: “Ook geldig in de webshop.”
Volgens de klager is de reclame bedrieglijk daar de korting niet geldt op extra laag geprijsde artikelen.
De adverteerder betreurde het dat hij hier een klant ontevreden heeft gesteld; hij heeft het extra laag geprijsd assortiment sinds geruime tijd en heeft hier nog nooit een klacht over gekregen.
Aangezien hij een aantal productcategorieën heeft waarop hij de vermelde korting niet kan geven omdat dit marge-technisch niet haalbaar is, verwijst hij in zijn communicatie steeds naar de voorwaarden. Het is ook onmogelijk om deze allemaal bij naam en toenaam te vermelden in een radiospot.
In dit geval werd er verwezen naar de website, waar op verschillende plaatsen (waaronder de belangrijkste homepage van de site) een banner stond en dus de actie werd toegelicht. De banner verwijst altijd naar de plaats waar alle voorwaarden staan.
De Jury heeft kennis genomen van de radiospot waarmee de betrokken kortingsactie werd aangekondigd.
Zij heeft er nota van genomen dat in de radiospot duidelijk wordt verwezen naar het feit dat Gamma tijdens de looptijd van de aangekondigde actie 15% korting op alles geeft, met vermelding van “voorwaarden op gamma.be”.
Zij heeft er ingevolge het antwoord van de adverteerder nota van genomen dat op diens website werd verwezen naar de actiepagina, waar onder de hoofding “Voorwaarden” onderaan de pagina onder meer het volgende wordt vermeld:
“De korting is niet geldig op de GAMMA cadeaukaart, reeds gekochte artikelen, artikelen aangeduid met het extra laag geprijsd logo of van het OK label, planten, struiken, (kerst)bomen, diensten en verhuur.”.
De Jury is van mening dat de radiospot met diens gebruik van affirmatieve bewoordingen in hoofde van de gemiddelde consument de verwachting creëert dat de aangekondigde actie ook daadwerkelijk op alles van toepassing zal zijn. Zij is van mening dat dit des te meer het geval is voor de Nederlandstalige versie van de spot.
Zij heeft echter vastgesteld dat in werkelijkheid een niet-onaanzienlijk gedeelte van de principieel in aanmerking komende producten en diensten van de actie werd uitgesloten aan de hand van een disclaimer op de website van de adverteerder, zodat in casu moeilijk kan worden voorgehouden dat deze disclaimer slechts de draagwijdte van de kortingsactie verduidelijkt op dit punt.
De Jury is bovendien van mening dat de gemiddelde consument niet geacht kan worden op de hoogte te zijn van de specifieke promotionele logo’s en labels die de adverteerder gebruikelijk hanteert en waarnaar wordt verwezen in de disclaimer op de website.
Gelet op het voorgaande, is de Jury van mening dat de reclame in kwestie de gemiddelde consument aldus kan misleiden. Met name is de Jury van mening dat de gemiddelde consument door de in de reclame gebruikte absolute bewoordingen bedrogen kan worden ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel.
De Jury is bovendien van mening, in aanmerking genomen het feit dat een niet-onaanzienlijk gedeelte van de principieel in aanmerking komende producten en diensten van de actie werd uitgesloten, dat de op de website beschikbare informatie met betrekking tot de beperkingen waaraan deze actie onderhevig is, in casu van aard is om de hoofdboodschap van de radioreclame – dat de 15% korting van toepassing is op alles – dermate te ondergraven dat de loutere verwijzing naar het bestaan van voorwaarden in de reclame geen afbreuk doet aan het misleidend karakter van de reclame zelf.
De Jury is derhalve van oordeel dat de radioreclame misleidend is in de zin van artikels VI. 97 en 99 van het Wetboek van economisch recht en artikels 3 en 5 van de Code van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC code).
Gelet op het voorgaande en op basis van voormelde bepalingen, heeft de Jury de adverteerder derhalve verzocht om de reclame te wijzigen, en bij gebreke daaraan de reclame niet meer te verspreiden.
De adverteerder heeft hoger beroep ingesteld tegen de Jurybeslissing in eerste aanleg.
De adverteerder was met name van oordeel dat de Jury in eerste aanleg op foutieve gronden besluit tot het verbod tot verspreiding van de betrokken reclame.
In de radiospot wordt duidelijk verwezen naar het feit dat Gamma België tijdens de looptijd van de aangekondigde actie 15% korting op alles geeft, met vermelding van “voorwaarden op gamma.be”.
Deze voorwaarden betreffen volgens de adverteerder de gebruikelijke uitsluitingen bij promotionele acties die dermate ingeburgerd zijn bij de gemiddelde consument dat deze daardoor niet misleid of verschalkt kan worden, zelfs niet indien ze niet ad nominatim in de radiospot worden vermeld aangezien de uitsluitingen:
- Verband houden met de geldigheidsduur van de actie (Gamma cadeau-kaart en reeds gekochte artikelen);
- De gebruikelijke cumulbeperking van kortingen op andere promotionele acties (extra laag geprijsd logo en OK label) zijn op het gevaar af om deze producten met verlies te moeten verkopen;
- Seizoenartikelen betreffen (planten, struiken en (kerst)bomen – waarvan in deze periode enkel kerstbomen tot het assortiment behoren en er geen planten of andere struiken in het assortiment zitten);
- Verwaarloosbaar klein zijn (diensten en verhuur);
waardoor de voorwaarden waarnaar verwezen wordt niet meer inhouden dan een verduidelijking van de promotionele actie en de gemiddelde consument derhalve niet kan verschalkt worden wanneer deze zich na het horen van de radioboodschap doch zonder de vermelde voorwaarden te lezen, naar een Gamma winkel zou begeven.
De voorwaarden van Gamma België waarnaar wordt verwezen leggen geen enkele bijkomende voorwaarde omtrent het aanbod op in termen van minimaal te besteden bedrag, aankoopverplichting van andere producten, het aangaan van een lidmaatschap of welke voorwaarde dan ook die door het weglaten van dergelijke (bijkomende) relevante voorwaarden een misleidende omissie zou uitmaken. Het betreffen voorwaarden – waarnaar duidelijk verwezen wordt – die de gemiddelde consument kan verwachten bij een promotionele actie.
De adverteerder heeft bovendien over zowel (i) de betrokken commerciële actie als (ii) over de voorwaarden die verbonden zijn aan haar promotionele acties en (iii) over de lopende promotionele actie van de “extra laag geprijsde” artikelen (waaronder het OK label) steeds consistent en uitgebreid gecommuniceerd via zijn website, in folders en via de sociale media, waardoor de consument zich bezwaarlijk op onwetendheid kan beroepen.
Stellen dat de consument niet geacht kan worden om op de hoogte te zijn van lopende promotionele acties ontneemt volgens hem elke waarde aan de cumuluitsluiting die bij nagenoeg elke promotionele actie van toepassing is. De stelling dat “de gemiddelde consument niet geacht kan worden op de hoogte te zijn van de specifieke promotionele logo’s of labels die de adverteerder gebruikelijk hanteert en waarnaar verwezen wordt” is voor Gamma België – en ongetwijfeld voor de gehele sector – onaanvaardbaar en zet de deur wagenwijd open voor consumenten die zich zullen verschuilen achter een (vermeende) onwetendheid om aan uitsluitingen op promotionele acties te ontkomen.
Dergelijke (vermeende) onwetendheid strookt volgens de adverteerder echter niet met de thans ingeburgerde definitie van de gemiddelde consument maar verwijst hooguit naar de minst ervaren consument. Er mag immers wel degelijk een minimale inspanning worden verwacht van de gemiddelde consument om zich te vergewissen van de beperkingen die worden gesteld aan de promotionele actie.
Hooguit de minst ervaren consument die bij het horen van “-15% op alles” en “voorwaarden op gamma.be” zich rechtstreeks naar de winkel zou begeven zonder de voorwaarden te raadplegen zou in dat geval verschalkt kunnen worden door het aanbod aangezien verwacht mag worden van de gemiddelde consument dat deze weet of minstens aanneemt dat de gebruikelijke beperkingen van toepassing zullen zijn.
Met betrekking tot de vaststelling van de Jury in eerste aanleg dat een niet-onaanzienlijk gedeelte van de principieel in aanmerking komende producten en diensten van de actie werd uitgesloten aan de hand van een disclaimer op de website van de adverteerder, deelde de adverteerder mee dat de gemiddelde Gamma-winkel een aanbod heeft van circa 25.000 referenties.
Hij deelde tevens een tabel mee waaruit blijkt dat na aftrek van kerstbomen, planten, verhuur en diensten 99,88% van de referenties overblijft en na aftrek van ELG (extra laag geprijsd label), kerstbomen, planten, verhuur en diensten 97,20%.
Aangezien volgens de adverteerder minstens de beperkingen in tijd en de cumulbeperkingen gebruikelijke beperkingen zijn die de gemiddelde consument niet misleiden, zou men derhalve hooguit kunnen stellen dat de uitsluiting van planten, struiken, (kerst)bomen, diensten en verhuur de consument zou kunnen misleiden. Dergelijk laag percentage kan echter onmogelijk aanzien worden als een niet onaanzienlijk gedeelte van de principieel in aanmerking komende producten en diensten.
Tot slot stelde de adverteerder dat het verbieden van reclame op de radio (in acht genomen de beperkingen die daaraan eigen zijn en de inspanningen die hij heeft gedaan om de actie duidelijk te kaderen via andere kanalen) die in het uitsluitende voordeel van de consument (zonder voorwaarden van lidmaatschap, verplichte aankoop, minimaal te besteden bedrag of wat dan ook), met minimale beperkingen (hooguit 2,8% van het assortiment – eigenlijk maar 0,12% van het assortiment) en dus zonder het oogmerk om consumenten naar de winkel te lokken voor de aankoop van producten die ze niet kennen of niet wensen, disproportioneel zou zijn en niet in het belang van de consument.
De Jury in hoger beroep heeft kennis genomen van de inhoud van de reclame voor Gamma in kwestie en van alle elementen en standpunten die terzake meegedeeld werden in dit dossier.
Wat met name de in de klacht aangehaalde van de kortingsactie uitgesloten “artikelen aangeduid met het extra laag geprijsd logo” betreft, is de Jury in hoger beroep van mening dat het hier gaat om een voldoende gebruikelijke cumulbeperking van kortingen met andere lopende promotionele acties.
Zij heeft er bovendien nota van genomen dat de adverteerder langs diverse kanalen heeft geïnformeerd over de draagwijdte en het bestaan van zijn acties.
De Jury in hoger beroep is van mening dat de gemiddelde consument geacht mag worden vertrouwd te zijn met dergelijke niet-ongebruikelijke cumulbeperkingen.
Zij is derhalve van oordeel dat de reclame niet van aard is om de gemiddelde consument te misleiden op dit punt.
In de mate dat de door de Jury in eerste aanleg geformuleerde beslissing tot wijziging of stopzetting van de reclame betrekking heeft op niet-ongebruikelijke cumulbeperkingen zoals deze waarnaar de klager verwijst, verklaart de Jury derhalve het hoger beroep gegrond en hervormt zij de beslissing van de Jury in eerste aanleg.
Specifiek wat betreft de eveneens van het toepassingsgebied van de actie uitgesloten seizoenartikelen, in casu kerstbomen, is de Jury in hoger beroep echter van mening dat de voorgaande redenering niet opgaat voor hen.
Gelet op de periode waarin aan de hand van de reclame over de actie werd gecommuniceerd evenals de specifieke geldigheidsperiode van de actie – vrijdag 16 december, zaterdag 17 december en zondag 18 december 2016 – is de Jury met name van mening dat de gemiddelde consument niet geacht kan worden vertrouwd te zijn met deze specifieke uitsluiting, maar er daarentegen in de betrokken periode net veeleer op zal vertrouwen dat deze artikelen ook deelnemen aan de in de reclame in algemene bewoordingen geformuleerde actie, te meer daar de adverteerder zelf aangeeft dat in deze periode enkel kerstbomen tot het assortiment behoren en er geen planten, struiken of andere bomen in het assortiment zitten.
De Jury is derhalve van oordeel dat de radioreclame op dit punt van aard is om de gemiddelde consument te kunnen misleiden ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel voor deze seizoenartikelen, ook al blijkt het in casu slechts om een gering percentage van het totale aantal in de winkels beschikbare artikelen te gaan zoals de adverteerder in zijn verzoekschrift argumenteert.
Niettegenstaande de gedeeltelijke hervorming van de beslissing van de Jury in eerste aanleg, heeft de Jury in hoger beroep de adverteerder derhalve op basis van artikels VI. 97 en 99 van het Wetboek van economisch recht en artikels 3 en 5 van de Code van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC code) verzocht om deze reclame naar de toekomst toe niet meer te verspreiden in de huidige vorm.
De beslissing van de Jury in hoger beroep is definitief.
De adverteerder heeft bevestigd rekening te zullen houden met de Jurybeslissing.
Barastraat 175, 1070, Brussel, Belgie.
E-mail: info@jep.be
Tel: +32 2 502 70 70
