De klager verwees naar verschillende dragers (homepage van de website, sociale media, affiche) met daarop telkens een afbeelding van een fles van het gepromote product (Fryns Distillery Premium Belgian Genever) met ernaast een cocktail. Bovenaan de slogan “The Original Gin ever”, waarbij de woorden “Gin” en “ever” van elkaar gescheiden zijn door de stop van de fles.
Op de specifieke productpagina op de website van de adverteerder, onder het tabblad “Onze dranken – Jenevers – Premium”, staat verder onder meer te lezen:
“FRYNS, The Original Gin-Ever. Dit is het resultaat van 135 jaar vakmanschap en passie. Proef deze kruidige jenever als basis voor jouw favoriete cocktail.”;
“Jenever is de moeder aller gins. Het verhaal van gin begint met oorlog. Britse soldaten namen onze jenever mee naar Groot-Brittanië en probeerden deze te kopiëren. Maar ze vergaten een belangrijk ingrediënt, namelijk moutwijn. Bovendien werd onze jenever herleidt tot ‘ginever’ door een verkeerde uitspraak. Dus waarom gin drinken als je de echte en authentieke Gin-Ever kan drinken, onze FRYNS The Orignal Gin-Ever.”
In de betrokken Instagrampost staat verder: “Did you know that gin comes from genever? Both drinks are delicious, but only genever contains malt wine, which gives genever more complexity and depth. Thanks to the malt wine, the herbal distillates come into their own more intensely, even when mixed with a tonic, for example.”
De klager deelde mee dat hij een fles van het gepromote product kocht omdat hij een grote fan is van gin. Hij had immers promotie gezien met een groot kartonnen bord met “gin-ever” en op de website en op sociale media maken ze hier ook reclame voor. Pas toen hij thuis was viel zijn oog op de voorkant van de fles en dat het geen gin is maar een (belgian) genever.
Hij vindt dit heel verwarrend want gin is geen genever en genever is geen gin. Volgens hem lijkt ook het glas op de foto op een gin-tonic en wekt men met de uitspraak “The Original Gin-Ever” de indruk dat het om een gin gaat.
De adverteerder deelde mee dat de commerciële slogan “The Original Gin-Ever” waar de klager moeite mee lijkt te hebben, op geen enkele wijze op het betreffende product voorkomt, en dus zeker ook niet gebruikt wordt als productaanduiding, maar enkel om een aantal historische bijzonderheden in de verf te zetten.
De gebruikte slogan is immers gebaseerd op de historische ontwikkeling van genever en gin. De Engelse gin is namelijk ontstaan uit genever, die uit de Lage Landen stamt. Tijdens de tachtigjarige oorlog (1568-1648) vochten Engelse en Nederlandse soldaten zij aan zij tegen de Spanjaarden. Daar zagen de Engelsen hoe de plaatselijke soldaten zich moed indronken met een glaasje genever, dat al snel de bijnaam “Dutch Courage” kreeg. De Engelse soldaten konden het woord “jenever” natuurlijk niet goed uitspreken, waardoor het “giniver” werd, wat na verloop van tijd dan weer “gin” werd. Na de oorlog wilden de Engelsen die “Dutch Courage” ook namaken in Engeland, en zo ontstond gin. Gin werd dankzij het Britse koloniale rijk ook wereldwijd bekend.
De slogan is naast een verwijzing naar de rijke geschiedenis van genever, ook een woordspeling met klanken. Bij het lezen van de slogan, hoor je immers een duidelijke verwijzing naar genever, wat het aantrekkelijk maakt. De duidelijke verwijzing naar genever in de slogan wordt ook nog versterkt door de connotatie die in de markt bestaat tussen “Fryns” en “genever”.
Volgens de adverteerder is met name om verschillende reden geen sprake van misleidende reclame in de zin van artikel VI.97 van het Wetboek van Economisch Recht.
1) Onder verwijzing naar Bijlage I van de Verordening (EU) 2019/787 (van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 betreffende de definitie, omschrijving, presentatie en etikettering van gedistilleerde dranken, het gebruik van de namen van gedistilleerde dranken in de presentatie en etikettering van andere levensmiddelen en de bescherming van geografische aanduidingen van gedistilleerde dranken, het gebruik van ethylalcohol en distillaten uit landbouwproducten in alcoholhoudende dranken, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 110/2008), met name artikels 19, 20 en 21 die verduidelijken wat de specifieke inhoud moet zijn van jenever en gin, voerde hij vooreerst aan dat hij in elk geval steeds feitelijk correcte informatie heeft verstrekt omtrent het product dat aan de consument wordt aangeboden.
Fryns Premium Belgian Genever bevat immers moutwijn, wat een ethylalcohol is verkregen uit landbouwproducten. Daarnaast kan moutwijn ook vallen onder een “aromastof” waardoor die ook gebruikt mag worden in (gedistilleerde) gin. Hij heeft krachtens verordening 2019/787 dus eigenlijk de keuze en het recht om zijn product te benoemen zowel met jenever als met gin. Het gebruik van moutwijn in gin is overigens niet ongebruikelijk, en er zijn in de markt verkrijgbare producten waarin de namen van gin en genever beiden gebruikt worden op een en hetzelfde product.
Daarnaast is er ook sprake van beschermde geografische aanduidingen voor bepaalde gedistilleerde dranken. Europa voorziet in een bescherming van geografische benamingen om zo de traditionele productiemethoden te beschermen en de kwaliteit te behouden. De genever benaming is voorgehouden voor drank die afkomstig is van bepaalde gebieden waaronder onder meer België, Nederland en sommige delen van Frankrijk, en de verwijzing op het etiket van de Fryns Premium Belgium Genever stemt hiermee overeen.
2) Voor wat vervolgens de beoordeling betreft of de reclameslogan, ondanks het feit dat het gaat om correcte informatie, de gemiddelde consument bedriegt of kan bedriegen, voerde de adverteerder aan dat men hiervoor steeds alle relevante gegevens in acht moet nemen en rekening moet houden met de perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument van het product waarover het gaat in de betrokken advertentie.
Een advertentie zoals hij die opstelt, richt zich naar een eerder specifiek publiek aangezien verkoop van alcohol enkel kan onder bepaalde voorwaarden. Het gaat dan ook om een eindconsument waarvan een grotere alertheid verwacht mag worden.
Dit wordt eigenlijk versterkt door de bewering van klager zelf, waar hij stelt “dat hij een grote fan is van gin”. Als grote fan van gin zal de klager m.a.w. reeds hebben kunnen genieten van de grote diversiteit die de gin-wereld heeft te bieden (met heel uiteenlopende smaken en accenten), en dus niet zomaar hals-over-kop een impulsieve aankoop doen.
Vervolgens moet men ook kijken naar alle bestanddelen van de advertentie zelf. De advertentie bevat inderdaad een slogan “The Original Gin-Ever” die zinspeelt op de geschiedenis van jenever zoals hoger vermeld. Op het etiket zelf echter staat duidelijk en onomwonden “Fryns Premium Belgian Genever”. Er is dan ook nergens een verwijzing naar Fryns gin, aangezien deze gewoonweg niet bestaat.
Ook de opmerking van de klager dat het cocktailglas dat afgebeeld wordt in de advertentie een gin-tonic glas zou zijn, valt ernstig te betwisten. Een gin-tonic wordt immers bij voorkeur geserveerd in een ander type glas, met name een zogenaamd “Highball” glas. Het glas dat in de advertentie wordt weergegeven, behoort bovendien tot de eigen collectie van cocktailglazen van de adverteerder, verkrijgbaar in zijn webshop.
Waar de klager op meer algemene wijze ook verwijst naar de reclame op sociale media, verwees de adverteerder nog naar de begeleidende tekst bij de desbetreffende post op Instagram, waarin volgens hem alle elementen om de slechte verstaanders toch te informeren over het woordspel, niet verdoken maar uitdrukkelijk zijn weergegeven.
3) Ten slotte moet ook gekeken worden of de reclame het economisch gedrag heeft beïnvloed van de persoon tot wie deze gericht is.
De aankoop van de klager is echter in deze niet terug te voeren tot eventuele misleidende voorstellingen zoals hij dat zelf voorstelt, maar wel tot een onvoldoende niveau van aandacht en misschien wel een zekere impulsiviteit. Hij lijkt dit overigens zelf te insinueren waar hij aanhaalt dat “hij zich heeft laten vangen”, wat blijk geeft van een eigen inzicht dat hij zelf een fout gemaakt heeft die een voorzichtig consument had kunnen voorkomen.
Daarnaast argumenteerde de adverteerder dat een woordspeling zoals “gin-ever” in marketing iets speels en aantrekkelijk is. De betreffende reclame “speelt” immers met verschillende elementen. In reclame worden woordspelingen vaak gebruikt om teksten beter te laten opvallen en beklijven. Een komische woordspeling kan tevens worden gebruikt als dubbele bodem om op gevatte wijze een dieper liggende boodschap over te brengen.
In de slogan speelt de adverteerder met klank. Als men de slogan leest, hoort men een duidelijke verwijzing naar jenever. Ten tweede is het ook een mooie verwijzing naar de geschiedenis van jenever, waarover de achtergrond hoger reeds geschetst werd. Jenever is namelijk “de moeder van de Gin”.
Ten slotte wierp de adverteerder nog op dat Fryns een bekend familiebedrijf is dat al sinds 1887 gedistilleerde dranken produceert. Op de website is het duidelijk dat ze een producent zijn van jenever, wat klager dus zelf ook had kunnen afleiden, indien hij daarvan al niet op de hoogte was.
Als men kijkt naar het aanbod van Fryns, duidelijk zichtbaar op de website, is er enkel sprake van jenever-gebaseerde dranken. Er is dus ook geen enkele verwarring mogelijk dat het zou gaan om gin. De nu door klager aangevochten advertentie werd op de website van Fryns immers getoond onder de categorie jenever, en verduidelijkt daarbij bovendien nogmaals de evolutie van gin uit jenever.
De Jury heeft kennisgenomen van het reclamemateriaal in kwestie en van de klacht die daarop betrekking heeft, en met name aanvoert dat het hier gaat om misleidende reclame door verwarring te creëren tussen gin en jenever.
Zij heeft vastgesteld dat de reclame een afbeelding van een fles van de gepromote jenever toont met ernaast een cocktail en erboven de slogan “The Original Gin ever”, waarbij de woorden “Gin” en “ever” van elkaar gescheiden zijn door de stop van de fles.
Zij heeft er ingevolge het antwoord van de adverteerder onder meer nota van genomen dat de gebruikte slogan gebaseerd is op de historische ontwikkeling van jenever en gin, waarbij de Engelse gin ontstaan is uit de uit de Lage Landen stammende jenever, en beoogt een aantrekkelijke woordspeling met klanken te vormen die duidelijk verwijst naar jenever.
De Jury is van mening dat de adverteerder voor de woordspeling in kwestie heeft gekozen om ten behoeve van zijn product jenever in te spelen op de populariteit van het product gin, wat op zich niet ontoelaatbaar is, maar er niet toe mag leiden dat de betrokken reclame van aard wordt om de gemiddelde consument te kunnen misleiden wat betreft de aard van het gepromote product.
Welnu, zij is dienaangaande de mening toegedaan dat de verschillende elementen van de reclame, met name de opvallende focus op het woord “Gin” met de term “original” en de afbeelding van de cocktail, samen genomen de indruk wekken dat het gepromote product geen jenever is maar een gin, veeleer dan zich ertoe te beperken om jenever naar voor te brengen als een alternatief voor gin.
Voor zover nodig kan het feit dat het afgebeelde glas niet het meest gebruikelijke glas voor de cocktail gin-tonic zou zijn, volgens de Jury bezwaarlijk geacht worden tot de kennis van de gemiddelde consument te moeten behoren, evenmin als het feit dat het aanbod van de adverteerder zich beperkt tot jenever en jenever-gebaseerde dranken.
Gelet op het voorgaande is de Jury van mening dat de hoofdindruk die uit de reclame naar voor komt ten aanzien van de gemiddelde consument wel degelijk is dat het gepromote product een soort gin is.
Het feit dat op sommige locaties, met name de specifieke productpagina op de website van de adverteerder en een Instagrampost, wat bijkomende toelichting wordt gegeven over de verhouding tussen jenever en gin zoals de adverteerder die ziet, volstaat naar de mening van de Jury niet om de gecreëerde verwarrende hoofdindruk weg te nemen, net zomin als het feit dat op de reclame het etiket van de fles met daarop “Fryns Distillery Premium Belgian Genever” mogelijks zou kunnen worden uitgemaakt.
Ook het feit dat het product van de adverteerder volgens een Europese Verordening tevens “gin” zou mogen worden genoemd, of dat bepaalde andere producten in de markt beide benamingen dragen, zoals de adverteerder evenzeer aanvoert in zijn reactie, is volgens de Jury niet van aard om hier afbreuk aan te doen, daar de adverteerder met de reclame zijn product jenever net tegenover het product gin wenst te plaatsen, weze het dan op een voor de consument verwarrende wijze.
De Jury is derhalve van oordeel dat het reclamemateriaal in kwestie wel degelijk van aard is om de gemiddelde consument te kunnen misleiden omtrent de aard van het gepromote product en om diens gebrek aan ervaring of kennis op dit vlak uit te buiten, wat indruist tegen artikels 4 en 5 van de Code van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC-Code).
Gelet op het voorgaande en op basis van voormelde bepalingen, heeft de Jury de adverteerder derhalve verzocht om de betrokken reclame te wijzigen, en bij gebreke daaraan deze reclame niet meer te verspreiden.
De adverteerder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de Jury in eerste aanleg.
In zijn verzoekschrift wenste de adverteerder zich te beperken tot het aanvoeren van één argument, dat de verschillende elementen van de beslissing van de Jury in eerste aanleg volgens hem op losse schroeven plaatst, waardoor niet langer tot de conclusie kan worden gekomen dat er sprake zou kunnen zijn van misleiding.
Wat de verschillende elementen van de bestreden Jurybeslissing gemeen hebben, is immers dat het telkens gaat om het onderscheid tussen gin en jenever en om het feit dat de adverteerder in zijn reclamemateriaal (ten onrechte) de indruk zou wekken dat het product een gin is.
In dit verband wil de adverteerder zijn eerdere argumentatie nogmaals benadrukken: onder Verordening 2019/787 kan de drank van Fryns bestempeld worden als gin én jenever.
Indien de samenstelling van Fryns Premium Belgian Genever nader wordt bekeken, dan stelt men vast dat die samenstelling overeenkomt met deze van een ‘met jeneverbessen gearomatiseerde gedistilleerde drank’, alsook met de specifiekere samenstelling van ‘gin’ en ‘gedistilleerde gin’. Fryns Premium Belgian Genever bevat namelijk moutwijn, wat een ethylalcohol is verkregen uit landbouwproducten. Daarnaast kan moutwijn ook vallen onder een “aromastof” waardoor die ook gebruikt mag worden in (gedistilleerde) gin.
Een gedistilleerde drank die voldoet aan de vereisten voor meer dan een van de categorieën gedistilleerde dranken die zijn opgenomen in bijlage I mag op de markt worden gebracht onder een of meer van zijn benamingen. Daarnaast kan de geografische aanduiding ook gebruikt worden als benaming. Zoals eerder uiteengezet, mag de benaming genever gebruikt worden voor dranken uit België als beschermde geografische benaming.
Wanneer de adverteerder aldus spreekt van gin, geeft hij “feitelijk correcte informatie” (cf. artikel VI.97 WER). Zoals de Jury ook aanhaalt in haar beslissing, is de drank die door hem wordt aangeboden wel degelijk een soort gin. Anderzijds, wanneer hij spreekt van jenever, geeft hij tevens “feitelijk correcte informatie”. Ongeacht of er gesproken wordt van gin dan wel van jenever, zijn drank valt onder beide categorieën, en beide benamingen mogen aldus gebruikt worden voor de desbetreffende drank. De wet geeft immers de keuze aan de ondernemer/adverteerder.
Hooguit kan gezegd worden dat de Europese wetgever hiermee bijdraagt tot enige ambiguïteit, daar een product kan voldoen aan meerdere omschrijvingen en de ondernemer daarbij een keuze wordt gelaten. De adverteerder heeft dan ook van deze keuzemogelijkheid gebruik gemaakt, weze het dat hij ervoor kiest zijn product te marketen als genever, maar in zijn slogan nu ook “Gin ever” gebruikt. De indeling van gedistilleerde dranken kan echter geenszins worden toegerekend aan hem, noch kan deze bijdragen tot enige misleiding, daar zelfs de Europese wetgever erkent dat beide producten verwant zijn door de desbetreffende indeling in categorieën en geografische aanduidingen te hanteren.
Als deze vaststelling wordt doorgetrokken naar het criterium van de misleiding, dan botsten we hier dus volgens de adverteerder op het vooropgestelde probleem dat er geen misleiding kan zijn. Hoe kan men immers misleiden tussen twee producten die hetzelfde zijn?
De wet laat immers toe om beide benamingen te gebruiken voor Fryns Premium Belgian Genever, the Original Gin ever. Dat beide benamingen mogen worden gebruikt, wijst erop dat de producten gelijkaardig zijn. Sterker nog, niet louter gelijkaardig, maar ook gelijkwaardig wat betreft Fryns.
Dat de Jury in haar beslissing laat optekenen dat hij met zijn reclame zijn product jenever net tegenover het product gin wenst te plaatsen, houdt dan ook geen steek. Het reclamemateriaal wijst immers uitdrukkelijk naar de gedeelde oorsprong, en dus naar hun verwantschap. Hij wil dus helemaal niet meesurfen op de populariteit van gin ten koste van zijn jenever, maar biedt daarentegen een product aan dat zowel gin als jenever is.
Ingeval producten gelijkwaardig zijn, kan men bezwaarlijk spreken van misleiding of foutieve reclame. Het gepromote product is in even grote mate een gin, als een jenever. Dat hij ervoor kiest zijn drank te marketen als een jenever, is een puur discretionaire beslissing, wat niets afdoet aan het feit dat zijn drank even goed een gin is. Doordat zijn drank dus zowel voldoet aan de beschrijving van gin als aan die van jenever, kan een verwijzing daarnaar niet misleidend zijn. Van misleiding wat betreft de aard van het gepromote product, kan dus bezwaarlijk sprake zijn. In zijn aard is Fryns immers zowel een gin als een jenever.
De adverteerder wenste tevens nogmaals te benadrukken dat bij een beoordeling van reclame in het licht van artikel VI.97 WER gekeken wordt naar de perceptie van een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument van het product waarover het gaat in de betrokken advertentie.
Aan de hand van een aantal voorbeelden ex absurdo uit de uitgebreide en zeer diverse markt van gin, stelde de adverteerder samengevat vast dat deze producten worden gekocht door een alerte consument. Een alerte consument laat zich niet misleiden door een voor de hand liggende reclameboodschap, die, zoals reeds meermaals benadrukt, feitelijk volledig correct is. Fryns jenever is tevens een gin. En tussen twee gelijkwaardige producten kan geen misleiding zijn, zelfs niet als de consument minder alert zou zijn dan van hem mag worden verwacht. Dat de reclame dus zowel de woordspeling “Gin ever” als het woord genever bevat, kan evenmin misleiden én is dus voor een consument niet misleidend.
Tot slot voerde de adverteerder aan dat zijn campagne eveneens eerlijk en waarachtig is in de zin van de artikelen 4 en 5 van de ICC-Code. De campagne buit geen gebrek aan kennis uit, maar gaat zelfs zo ver dat ze de consument onderwijst, door een geschiedkundig feitje onder de aandacht te brengen. Hij blijft ook waarheidsgetrouw, daar de samenstelling en aard van zijn product zowel voldoet aan de vereisten van gin, als van jenever. De slotsom kan volgens hem dan ook niet anders zijn dan vaststellen dat het reclamemateriaal geen misleidend karakter heeft.
De Jury in hoger beroep heeft kennisgenomen van de inhoud van de reclame in kwestie en van alle elementen en standpunten die terzake meegedeeld werden in dit dossier.
Zij heeft er nota van genomen dat de Jury in eerste aanleg geoordeeld heeft dat het betrokken reclamemateriaal van aard is om de gemiddelde consument te kunnen misleiden omtrent de aard van het gepromote product en om diens gebrek aan ervaring of kennis op dit vlak uit te buiten, wat indruist tegen artikels 4 en 5 van de Code van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC-Code).
De Jury in hoger beroep bevestigt dat dit besluit zich opdringt op basis van de verschillende elementen van dit dossier en de volgende redenen.
Naast de inhoudelijke elementen en motieven die reeds door de Jury in eerste aanleg werden weerhouden om tot dit besluit te komen – en die de Jury in hoger beroep zich eigen maakt en hier als hernomen beschouwt –, wenst de Jury in hoger beroep in het bijzonder aan te halen dat zij zich maar moeilijk van de indruk kan ontdoen dat de adverteerder doorheen zijn argumentaties het geweer naar believen van schouder verandert.
Daar waar hij immers in eerste aanleg in hoofdzaak argumenteert dat zijn reclame duidelijk betrekking heeft op jenever en dat precies daarover geen verwarring kan bestaan ten aanzien van gin, heet het in beroep vervolgens vooral dat dit eigenlijk allemaal niets uitmaakt daar het gepromote product toch zowel als jenever als als gin op de markt zou mogen worden gebracht.
De Jury in hoger beroep is, wat dit laatste element betreft, evenwel van mening dat dit geen afbreuk doet aan het feit dat de adverteerder er net voor kiest om zijn product als jenever op de markt te brengen. Zelf wil de adverteerder overigens zijn product ook van gin onderscheiden. Zo beroept hij zich in de begeleidende tekst van de Instagrampost op het feit dat jenever door het ingrediënt moutwijn meer complexiteit en diepte zou hebben dan gin, wat aangeeft dat hij zelf de beide producten niet (volledig) gelijkwaardig vindt, in tegenstelling tot wat in het verzoekschrift wordt aangevoerd. De Jury houdt er in dit verband tevens aan om te benadrukken dat zij zich niet uitspreekt over de producten zelf waarvoor reclame wordt gemaakt maar over de inhoud van de reclameboodschappen die op hen betrekking hebben.
Welnu, zij is, met de Jury in eerste aanleg, de mening toegedaan dat de reclame met de slogan “The Original Gin ever” in kwestie wel degelijk een verwarrende totaalindruk biedt. Met deze woordspeling die naar gin verwijst hoopt de adverteerder volgens de Jury bovendien voordeel te halen uit de populariteit van gin.
Zij is tevens van mening dat deze reclame aldus van aard is om een gemiddelde consument – die hier overigens volgens haar geenszins noodzakelijkerwijs een persoon met een bepaalde mate van voorkennis inzake (gedistilleerde) alcoholhoudende dranken is, maar tevens bijvoorbeeld iemand zonder dergelijke voorkennis kan zijn die aan een bevriende gin-liefhebber een fles gin als geschenk wil geven –, te kunnen misleiden tot de aankoop van een ander product dan hij wenst.
De Jury in hoger beroep is derhalve van oordeel dat de reclame in kwestie wel degelijk indruist tegen artikels 4 en 5 van de ICC-Code.
De Jury in hoger beroep verklaart derhalve het hoger beroep ongegrond en bevestigt de beslissing van de Jury in eerste aanleg.
Zij heeft de adverteerder derhalve verzocht om de betrokken reclame te wijzigen of bij gebreke daaraan deze reclame niet meer te verspreiden.
De beslissing van de Jury in hoger beroep is definitief.
De adverteerder heeft bevestigd de Jurybeslissing te zullen naleven.
Barastraat 175, 1070, Brussel, Belgie.
E-mail: info@jep.be
Tel: +32 2 502 70 70
