Op de pagina gewijd aan de iPhone van de webshop van de internetsite komen 4 types iPhone voor met respectievelijk hun benaming, een afbeelding, de prijs en 3 karakteristieken van het toestel in kwestie. Door op de iPhone 6 te klikken, komt men op een pagina van de webshop met een meer gedetailleerde beschrijving van het toestel en de mogelijkheid om de kleur en de opslagruimte te kiezen.
Volgens de klager gaat het om een reclameboodschap voor de iPhone 6 op de website van Easy-M, met name op de pagina’s van de site gewijd aan de iPhone.
De consument heeft er de mogelijkheid om de kleur en de opslagruimte te kiezen. De keuze van de opslagruimte bepaalt de prijs van het toestel.
Er wordt geen enkel voorbehoud gemaakt wat betreft de opslagruimte die effectief beschikbaar is voor de consumenten. Er is trouwens geen enkele link naar andere pagina’s van de site of naar de site van de producent, om de consument bijkomende aanwijzingen te geven met betrekking tot de opslagruimte die effectief beschikbaar zal zijn.
Volgens de klager gaat het om een misleidende reclameboodschap.
Inmiddels beschikken de meeste consumenten over een smartphone die, wat zijn voornaamste functionaliteiten betreft, vergelijkbaar is met de iPhone 6 die vermeld wordt in de omstreden reclame. Het toestel wordt nog steeds gebruikt om te telefoneren, maar ook (en vooral) om massaal veel muziek, films, boeken, foto’s, video’s en allerhande applicaties op te slaan.
In tegenstelling tot wat de reclame hem doet geloven zal de consument niet beschikken over 16, 64 of 128 GB om zijn gegevens op te slaan. Met het besturingssysteem en andere applicaties die vooraf geïnstalleerd zijn door de producent, beschikt de gebruiker over een aanmerkelijk gereduceerde opslagruimte.
De Jury heeft dit dossier onderzocht op basis van de artikels 4 en 6 van haar reglement (zie www.jep.be, rubriek “reglement”) die voorzien dat in geval van onontvankelijkheid, manifeste inbreuken of manifest gebrek aan inbreuken, de adverteerder niet wordt uitgenodigd zijn standpunt over te maken.
De Jury heeft kennis genomen van de klacht en de pagina’s op de website waarnaar ze verwijst.
De Jury heeft vastgesteld dat de klacht de pagina van de webshop van de website vermeldt die gewijd is aan de iPhone. Ze heeft eveneens vastgesteld dat op deze pagina 4 types van iPhone’s voorkomen met respectievelijk hun benaming, een afbeelding, de prijs en 3 karakteristieken van het toestel in kwestie. Door op de iPhone 6 te klikken, komt met op een pagina van de webshop met een meer gedetailleerde beschrijving van het toestel en de mogelijkheid om de kleur en de opslagruimte te kiezen.
De Jury verwees naar artikel 2 van haar Reglement dat haar bevoegdheid vastlegt en dat onder andere bepaalt dat de Jury bevoegd is om reclameboodschappen die verspreid worden op het internet te onderzoeken.
De Jury heeft eveneens gepreciseerd dat het wat betreft internet vaste praktijk is dat haar bevoegdheid zich beperkt tot de reclame-inhoud als zodanig (banner, pop-up, promotionele actie, …) en dat zij niet bevoegd is voor wat betreft de loutere voorstelling van kenmerken van een product/een dienst.
De Jury is derhalve van oordeel dat het niet tot haar bevoegdheid behoort om zich uit te spreken over de pagina’s van de webshop waar een product louter te koop wordt aangeboden.
De Jury heeft zich derhalve onbevoegd verklaard en heeft zich niet uitgesproken over de grond van dit dossier.
De klager heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de Jury in eerste aanleg.
Wat betreft de bevoegdheid van de Jury en de ontvankelijkheid van de klacht deelde de klager de volgende argumenten mee.
Volgens haar beslissing heeft de JEP in eerste aanleg de klacht onderzocht maar was ze van mening dat ze niet bevoegd is om deze te behandelen (en heeft ze zich dus niet uitgesproken over de grond van het dossier).
Het blijkt inderdaad uit artikel 2 van het Reglement van de JEP dat “De Jury enkel bevoegd is voor het onderzoek van reclameboodschappen verspreid in de massamedia (tv, bioscoop, radio, geschreven pers, affiches, internet) en via direct mail”.
Dat is hier het geval aangezien de reclameboodschap verspreid wordt via het internet.
Dezelfde bepaling voegt toe dat “De beslissingen van de Jury en de adviezen van de Jury/het Secretariaat van de JEP enkel de inhoud van de reclameboodschappen betreffen en niet slaan op de aangeboden producten en/of diensten”.
Het is duidelijk dat de JEP zich, steunend op deze bepaling, onbevoegd heeft verklaard, ten onrechte volgens de klager: de Jury is namelijk van oordeel dat de betwiste boodschap geen reclame-inhoud als zodanig uitmaakt maar slechts betrekking heeft op de kenmerken van het product.
De klager is daarentegen van mening dat, enerzijds, het wel degelijk manifest om reclame-inhoud gaat et, anderzijds, dat het niet enkel om de kenmerken van het product gaat.
1. De betwiste boodschap is reclame
Gegeven het feit dat de JEP zich uitspreekt over de conformiteit van reclames op basis van wettelijke en zelfdisciplinaire bepalingen, is het gepast om te beoordelen of de betwiste boodschap reclame uitmaakt op basis van diezelfde bepalingen (en volgens de definities die daar gegeven worden).
De transversale wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op reclame komen voor in boek VI van het Wetboek van economisch recht (dat met name de vergelijkende reclame omkadert en oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten verbiedt). In de zin van boek VI, is reclame “iedere mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen” (art. I.8, 13° van het Wetboek van economisch recht). Het is onbetwistbaar dat de informatie over de iPhone 6 als rechtstreeks doel heeft om de verkoop ervan te bevorderen.
Het concept “reclame” wordt overigens zeer ruim geïnterpreteerd door de rechtsleer en de rechtspraak. De ruime invulling van het begrip reclame of commerciële communicatie wordt eveneens bevestigd in de zelfdisciplinaire regels, in het bijzonder de geconsolideerde ICC Code voor reclame en marketingcommunicatie.
Er wordt aldus unaniem aanvaard dat reclame een erg ruime betekenis krijgt, die zich helemaal niet beperkt tot de klassieke vormen van reclame op het internet zoals de JEP in eerste aanleg lijkt te vereisen in haar beslissing (banner, pop-up, promotionele actie, …).
Het essentiële element is in tegendeel de mogelijkheid, voor de boodschap, om het economische gedrag van de consument te beïnvloeden. Dat is zonder twijfel het geval hier aangezien de boodschap essentiële informatie bevat over de kenmerken van het toestel die in staat zijn om zijn keuze te sturen.
De informatie komt inderdaad voor op het deel van de website waar men het product ook kan kopen. Laat deze situatie toe om de informatie te herkwalificeren en te besluiten dat ze geen reclame meer is?
In geen geval. Het gaat immers om een kenmerk – en een troef – van de onlinereclame: haar interactiviteit en doorgedreven integratie. Bovendien merkt men op dat de site door talrijke potentiële kopers gebruikt wordt om informatie over de producten op te zoeken, deze te vergelijken en op deze manier tot een beslissing te komen.
Ten slotte is het principieel standpunt dat de betwiste beslissing met zich meebrengt onhoudbaar en gevaarlijk voor de JEP:
- Onhoudbaar aangezien dit zich op geen enkele wettelijke basis steunt. Het is niet omdat een product gekocht kan worden op een site dat de reclames die zich op deze site bevinden geen reclames meer zijn in de zin van de wet. Het zou onbegrijpelijk zijn dat een adverteerder zou kunnen ontsnappen aan het juridisch kader dat van toepassing is op reclame enkel en alleen omdat de consument, nadat hij de reclame gezien heeft, het product meteen online kan kopen. Welnu, het is op deze aberrante situatie dat de logica van de betwiste beslissing uitkomt, door (contra legem) een onderscheid te maken tussen banners of pop-ups die reclames “als zodanig” zijn die aan de JEP worden voorgelegd, en de inhoud van de site die dat niet zou zijn. Het ligt voor de hand dat de manier waarop de site is opgebouwd, de informatie wordt voorgesteld, de producten worden onderverdeeld, en de opslagruimte van de verschillende producten naar voren komt (16, 32, 64, …) individueel en gezamenlijk bijdragen tot het aanzetten tot een aankoop, of dit nu meteen op de site gebeurt via het tabblad aankoop of later.
- Gevaarlijk aangezien ze als gevolg zou hebben dat datgene wat, zo wordt unaniem aangenomen, de toekomst van de reclame uitmaakt, zou worden uitgesloten van de bevoegdheid van de JEP.
2. De boodschap beperkt zich niet tot een beschrijving van de kenmerken van het product
De reclame-inhoud is onlosmakelijk verbonden met de kenmerken van het product of de dienst in kwestie en de JEP is bevoegd om zich op dit punt uit te spreken. Of het nu gaat om de prijs, de duur van een abonnement, de kleine lettertjes, een foto die te mooi is in vergelijking met de realiteit, de grootte van een voorwerp, enz., er is per definitie een verband tussen de reclame voor een product of dienst en de kenmerken ervan.
Men begrijpt aldus beter de uitzondering die voorkomt in artikel 2, in fine, van het Reglement van de JEP, die beslissingen over de betrokken producten en diensten als zodanig uitsluit. Het zelfdisciplinair orgaan wil geen technische en complexe discussies beginnen over de kenmerken van een product of dienst die, voor de traditionele rechtbanken, aan een expert zouden worden toevertrouwd. Het is aldus niet haar rol om te oordelen over de veiligheid van een product of de eventuele toepassing van een wettelijke of contractuele garantie in geval van een gebrek.
Wat de klager daarentegen in dit geval verwijt aan het betrokken bedrijf is dat het zijn reclame niet vervolledigt met een element van informatie (de werkelijke capaciteit die aan de gebruikers ter beschikking gesteld wordt), dat een belangrijke informatie is in de keuze van de consumenten, op het moment dat een product al dan niet gekocht wordt. Het is dus zonder twijfel de reclame-inhoud die eerst en voor alles betrokken is.
In haar beslissing laat de JEP in eerste aanleg overigens verstaan dat het vaste praktijk is dat haar bevoegdheid zich beperkt tot klassieke reclamepraktijken op het net en dat ze niet bevoegd is om “zich uit te spreken over de pagina’s van de webshop waar een product louter te koop wordt aangeboden”.
Deze overweging verrast. De JEP heeft zich daarentegen herhaaldelijk bevoegd verklaard voor en de conformiteit van boodschappen die aan haar werden voorgelegd onderzocht, terwijl het ging om gevallen waarin de informatie over het product of de dienst werd gegeven in het raam van een webshop. In een beslissing van 30 januari 2008 met betrekking tot de adverteerder Centerparcs, stelt men bijvoorbeeld vast dat de tekst van de reclameboodschap verspreid op internet eindigt met “Boek nu” (na de details over de mogelijke kortingen) en blijkt uit de feiten dat de klager effectief meteen erna gereserveerd heeft op de site maar zonder de beloofde korting te bekomen. We zitten duidelijk in een transactioneel kader zoals op de site van Easy-M.
Zonder te beweren volledig te zijn, zijn er gelijkaardige voorbeelden te vinden in de beslissingen van 24 februari 2010 (in het geval van Centerparcs, fout in de reservatie en verschil met de vermeldingen die voorkomen op de site), 24 april 2013 (in het geval van Brussels Airlines, waar verweten wordt dat het onmogelijk is om biljetten te reserveren aan de promotionele tarieven die vermeld worden op de site), 14 december 2011 (in het geval van Thalys, waar verweten wordt dat het onmogelijk is om biljetten te serveren aan de promotionele tarieven die vermeld worden op de site van de nmbs) of 7 september 2012 (in het geval van Groupon, waar men een fout verwijt in de aankondiging van de korting die men kan verkrijgen op de site nl. -70%)
3. Conclusie
Volgens de klager blijkt uit het voorgaande dat de betwiste boodschappen wel degelijk reclame zijn en dat ze niet geviseerd worden door de uitzondering die voorkomt in artikel 2, in fine, van het Reglement van de JEP.
De JEP is bijgevolg bevoegd om kennis te nemen van de klacht en om de conformiteit met de wetten en de zelfdisciplinaire regels te onderzoeken.
Er anders over oordelen zou als gevolg hebben dat er een gevaarlijk precedent zou worden gecreëerd, totaal tegenstrijdig met de algemeen aanvaarde betekenis van reclame, en dat de JEP ipso facto van een substantieel deel van haar bevoegdheid op het vlak van digitale media zou beroven.
I. ONTVANKELIJKHEID
Wat de ontvankelijkheid van het verzoek tot hoger beroep betreft, heeft de Jury vooreerst vastgesteld dat:
Gelet hierop, heeft de Jury het verzoekschrift ontvankelijk verklaard.
II. GEGRONDHEID
De Jury in hoger beroep heeft kennis genomen van de klacht in kwestie en van alle elementen en standpunten die terzake meegedeeld werden in dit dossier.
De Jury heeft er met name nota van genomen dat de Jury in eerste aanleg zich onbevoegd heeft verklaard wat de communicatie in kwestie betreft op basis van artikel 2 van het Juryreglement en dat het ingestelde hoger beroep betrekking heeft op deze beslissing inzake de onbevoegdheid van de Jury.
Dienaangaande wenst de Jury in hoger beroep vooreerst te benadrukken dat de omvang en de inhoud van het bevoegdheidsdomein van de JEP wel degelijk bepaald wordt door haar Reglement.
In tegenstelling tot wat de klager in zijn argumentatie in hoger beroep in hoofdorde aanhaalt, draait de discussie dus niet rond definities van het concept “reclame” zoals deze kunnen worden gevonden in bepaalde wetgevingen en zelfregulerende codes.
Anders gezegd: of de JEP al dan niet materieel bevoegd is voor een bepaalde uiting via een bepaald type medium dient niet te worden bepaald aan de hand van aan haar Reglement externe omschrijvingen van het concept “reclame”.
De discussie draait derhalve daarentegen rond de draagwijdte van het concept “inhoud van een reclameboodschap verspreid via internet” in de betekenis van het Juryreglement.
Dienaangaande heeft de Jury in hoger beroep vastgesteld, met de Jury in eerste aanleg, dat de klacht de pagina gewijd aan de iPhone van de webshop van de internetsite vermeldt. Zij heeft tevens vastgesteld dat op deze pagina 4 types iPhone voorkomen met respectievelijk hun benaming, een afbeelding, de prijs en 3 karakteristieken van het toestel in kwestie. Door op de iPhone 6 te klikken, komt men op een pagina van de webshop met een meer gedetailleerde beschrijving van het toestel en de mogelijkheid om de kleur en de opslagruimte te kiezen.
In dit verband stelt de Jury in hoger beroep vast dat de door de klager in zijn verzoekschrift ter ondersteuning van zijn zienswijze aangehaalde Jurybeslissingen zich onderscheiden van de communicatie in kwestie door het feit dat zij steeds betrekking hebben op uitingen waarin wel degelijk een specifiek promotioneel element aanwezig was, bij voorbeeld een kortingspercentage of een tijdelijke actie. Het zijn naar het oordeel van de Jury in hoger beroep dergelijke aanprijzingen of andersoortige persuasieve boodschappen die maakten dat de communicaties in kwestie in deze gevallen probleemloos als “inhoud van een reclameboodschap verspreid via internet” in de betekenis van het Juryreglement werden beschouwd en derhalve door de Jury in behandeling werden genomen.
Het is naar de mening van de Jury derhalve volstrekt onjuist om te beweren, zoals de klager dit nochtans doet in zijn verzoekschrift, dat het loutere feit dat een product of een dienst ergens op een internetsite kan worden aangeschaft er noodzakelijkerwijs steeds toe zou leiden dat de JEP zich meteen ook onbevoegd zou verklaren voor daadwerkelijke publicitaire inhoud, steeds in de zin van artikel 2 van het Juryreglement, op deze website. Integendeel, de door de klager aangehaalde precedenten tonen net aan dat de Jury zich kan uitspreken over dergelijke publicitaire inhoud op of via het internet en dit ook doet, zonder dat haar bevoegdheidsdomein zich hierbij de facto zou beperken tot de zogenaamde “klassieke” vormen van reclame op het internet zoals de in de aangevochten beslissing duidelijk niet limitatief opgesomde banners, pop-ups en promotionele acties.
Dit neemt echter niet weg dat de Jury in hoger beroep in casu van mening is dat wat betreft het aspect waarover de klacht handelt inderdaad slechts sprake is van een neutrale weergave van een technisch kenmerk binnen het raam van een aanbod in de webshop in kwestie, zonder dat dit technische kenmerk echter het voorwerp uitmaakt van een aanprijzing of andersoortige persuasieve boodschap.
De Jury bevestigt derhalve dat het in dit geval niet gaat om een inhoud van een reclameboodschap verspreid via internet in de zin van haar Reglement en heeft zich derhalve op basis van artikel 2 van het Reglement van de JEP onbevoegd verklaard om deze klacht te behandelen.
Zij houdt er echter tevens aan hierbij te beklemtonen dat dit oordeel over deze specifieke klacht naar haar mening, in tegenstelling tot wat de klager lijkt te beweren, geenszins inhoudt dat de JEP zich niet langer zou kunnen uitspreken over reclame op of via het internet of niet zou kunnen inspelen op voortschrijdende evoluties binnen het reclamelandschap.
De Jury in hoger beroep verklaart derhalve het hoger beroep ongegrond en bevestigt de beslissing van de Jury in eerste aanleg, met name dat de klacht in kwestie niet binnen de bevoegdheid van de Jury valt.
De beslissing van de Jury in hoger beroep inzake de onbevoegdheid van de Jury is definitief.
De Jury heeft zich derhalve niet uitgesproken over de grond van de oorspronkelijke klacht.
Barastraat 175, 1070, Brussel, Belgie.
E-mail: info@jep.be
Tel: +32 2 502 70 70
