Op de toogmat ziet men, naast de tekst “Filou – Belgian Ale” en een afbeelding van de fles en het glas van het merk, een tekening van een jongen met een baret en een Filou T-shirt die in de ene hand een katapult vasthoudt en in de andere een glas bier.
Op de verschillende bierviltjes ziet men het personage van het logo verschillende sporten beoefenen, met op de achtergrond silhouetten van sporters.
De klager onderstreept dat de reclame het glas bier in de hand van een kind zet en vraagt zich af of hier geen aansporing tot het drinken van alcohol in zit.
Hij vindt ook dat de associatie van het woord “filou” met de verschillende sportdisciplines, die momenteel in de media worden beschuldigd van bedrog en doping, niet gepast is.
De adverteerder deelde mee dat hij een nieuw speciaalbier van hoge gisting (8.5%) op de markt gebracht heeft onder het merk “Filou”. Het woord ‘filou’ is een in de Nederlandse en Franse taal bestaand woord dat zoveel betekent als een schavuit, belhamel of kwajongen, meestal in een ietwat ondeugende context.
Deze merknaam werd voor het bier toepasselijk geacht, gelet op diezelfde ‘ondeugende’ kenmerken van het bier, zoals zijn website het treffend verwoordt: “Filou is een straffe blonde met karakter, een echte doordrinker. Ondeugend maar zonder kwade bedoelingen”.
De adverteerder voert inderdaad intensief reclame voor zijn nieuwe bier, waar het figuratieve logo van de “filou” integraal deel van uitmaakt. Het is de mascotte bij uitstek van het bier. De afbeelding van een filou met een katapult is als zodanig ook een onderdeel van het merk, met name het complexe Beneluxmerk, gedeponeerd op 12 januari 2015 en gepubliceerd onder nummer 1302503 voor waren in klasse 32 (“bieren”).
De adverteerder betwist dat de reclame een inbreuk zou (kunnen) uitmaken op artikel 4 van het Convenant inzake reclame voor en marketing van alcoholhoudende dranken.
Wat de eerste vorm van reclame betreft, gaat het in wezen om een toogmat die enkel aan de toog, op enige hoogte van minimum ongeveer 1,50 m, ligt uitgestald.
Uit het feit zelf dat het gaat om een toogmat die enkel als marketingartikel wordt verdeeld in cafés en horeca-aangelegenheden – waar het schenken van (niet-sterke) alcoholhoudende dranken aan minderjarigen jonger dan 16 jaar hoe dan ook verboden is – en aangezien de toogmat evident enkel op de toog wordt geplaatst waar zij in principe ook niet zichtbaar is voor minderjarigen, volgt reeds dat dergelijke reclame zich niet richt tot minderjarigen, noch door haar inhoud, noch door het communicatiemiddel (artikel 4.1 Convenant).
In elk geval benadrukt de adverteerder dat de afbeelding van de mascotte met een biertje in de hand, de katapult, een scheefgetrokken mond en duivelsstaart, ook geen minderjarige persoon lijkt af te beelden of wil alluderen op de leefwereld van jongeren (artikel 4.2 en 4.5 Convenant). De mascotte op de toogmat is duidelijk een knipoog naar de merknaam van het bier, het ondeugende karakter van het bier zelf, en de mascotte die op haar beurt integraal deel uitmaakt van het merklogo (zoals onder meer afgebeeld op het glas en de fles). Het valt, naar de mening van de adverteerder, bezwaarlijk in te zien dat dergelijke communicatie die zich niet richt tot minderjarigen, minderjarigen zou kunnen aanzetten tot het consumeren van bier.
De adverteerder benadrukt in dit kader eveneens dat het zeer voor interpretatie vatbaar is – en naar zijn mening is dit niet het geval – of de tekening van de mascotte een minderjarig persoon lijkt af te beelden, dan wel een beeld is dat populair zou zijn bij jongeren of tot de cultuur van minderjarigen zou behoren (artikel 4.2 en 4.5 Convenant). De mascotte mag dan evident wel alluderen op een ondeugend personage (vandaar de katapult), het is evenzeer duidelijk dat dit geen minderjarig personage is dat deel uitmaakt van de minderjarige cultuur: de mascotte draagt bijvoorbeeld ook een T-shirt waar het merk “Filou” expliciet opstaat en heeft een duivelsstaart, hetgeen eerder alludeert op het ondeugende en straffe (en dus ook volwassen) karakter van het bier.
Met andere woorden: de mascotte op de toogmat probeert het bier met een knipoog naar zijn kenmerken aantrekkelijk en stoer voor te stellen voor drinkers van zware bieren, traditioneel eerder mannen van 25 à 30 jaar oud, zonder te alluderen op de leefwereld van kinderen.
De adverteerder wijst dienaangaande op de vaste beslissingspraktijk van de Jury, stellende dat de weergave van een (zelfs getrouw) kind of gestileerde tekeningen ipso facto niet impliceren dat daarmee ook kinderen worden aangesproken, of minderjarigen kunnen worden aangezet tot consumptie van alcohol. Dit geldt des te meer indien het gaat om promotiemateriaal zoals een toogmat dat in principe en in normale aankoopomstandigheden niet voor minderjarigen zichtbaar is, en dat ook betrekking heeft op een product zelf (speciaalbier) dat zich geenszins kan richten tot minderjarigen, maar enkel tot een vrij gespecialiseerd (en selectief) publiek van volwassenen.
Ten overvloede benadrukt de adverteerder dat de mascotte een essentieel onderdeel is van het merk zelf (zoals gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom) en dat deze dus deel uitmaakt van de identiteit van het bier “Filou”. Als gevolg daarvan is elke promotie aan de hand van die mascotte, voor zover die zich niet specifiek richt tot minderjarigen, een essentieel onderdeel van de marketing- en reclamestrategie.
Het komt de adverteerder voor dat elk gebruik van de mascotte als onderdeel van zijn merk daarom ook vanuit privaat- en intellectueelrechtelijk vlak toegelaten is.
De adverteerder herinnert in dit verband opnieuw aan de beslissingspraktijk van de Jury, inhoudende dat het eigenlijke gebruik van merken buiten haar bevoegdheid valt (evident opnieuw voor zover dat merkgebruik zich niet specifiek tot minderjarigen zou richten).
Wat vervolgens de klacht tegen de bierviltjes betreft, benadrukte de adverteerder dat hij hiermee wou verwijzen naar de recente Olympische Spelen. Verwijzing door merkhouders naar dergelijke grootschalige (sport)evenementen is een marketingtechniek die wijdverspreid is.
Het feit dat “filou” naar de mening van de klager conceptueel zou kunnen begrepen worden als een verwijzing naar de plegers van doping(perikelen) die, ook tijdens de recente Olympische Spelen, de sport hebben geteisterd, is (i) zeer vergezocht, (ii) zal door de gemiddelde consument niet als dusdanig begrepen worden en (iii) kan de adverteerder hoe dan ook niet ten kwade worden geduid.
Het volstaat in dat verband hoe dan ook vast te stellen dat er geen enkele wettelijke of zelfdisciplinaire bepaling is die ondernemingen verbiedt om hun merk te linken aan een bepaalde sport of sportevenementen, zelfs indien dat een negatieve associatie zou kunnen opwekken. De vraag of, door de (vergezochte) associatie tussen de naam “Filou” en doping in sport, die reclame wel doordacht is, is irrelevant. Het betreft inderdaad een vraag naar perceptie van de reclame (smaken en kleuren) die, bij gebreke aan enige duidelijke verbodsbepaling, niet tot het onderzoek van de Jury behoort.
Uit het voorgaande volgt volgens de adverteerder dat de gewraakte promotiemiddelen in het verlengde liggen van zijn merk en merklogo, en in wezen geen betrekking hebben op de leefwereld van minderjarigen, noch zich specifiek (kunnen) richten tot minderjarigen. Consumenten worden nu eenmaal op de meest verschillende plaatsen en diverse tijdstippen geconfronteerd met reclame voor alcohol, zonder dat daardoor ook kinderen worden beïnvloed of aangespoord om alcohol te drinken.
De Jury heeft de reclame in kwestie onderzocht rekening houdend met de argumenten van de betrokken partijen.
De Jury heeft kennis genomen van de klacht die vooreerst verwijst naar een toogmat met de tekening van een jongen met een baret en een Filou T-shirt die in de ene hand een katapult vasthoudt en in de andere een glas bier.
De klager benadrukt vervolgens de associatie van het woord « filou » met de verschillende sportdisciplines op de bierviltjes, in de gemediatiseerde sportieve context van bedrog en doping.
Ingevolge het antwoord van de adverteerder heeft de Jury er vooreerst terdege nota van genomen dat het figuratieve logo, dat een personage met een katapult voorstelt, integraal deel uitmaakt van het Beneluxmerk, gedeponeerd op 12 januari 2015 en dat het gebruik ervan dus toegestaan is op het vlak van intellectuele eigendom.
In dit opzicht heeft de Jury benadrukt dat het niet tot haar bevoegdheid behoort om zich uit te spreken over het logo als dusdanig.
De Jury heeft daarentegen vastgesteld dat op de toogmat in kwestie het figuratieve element niet bestaat uit het logo dat integraal deel uitmaakt van het merk maar uit een tekening die hiervan is afgeleid.
De Jury is van mening dat deze minder gestileerde en meer realistische tekening wel degelijk een minderjarige voorstelt.
De Jury is derhalve van oordeel dat, op dit punt, de toogmat in strijd is met artikel 4.2 van het Convenant inzake reclame voor en marketing van alcoholhoudende dranken dat bepaalt dat de reclame geen minderjarigen of personen die minderjarig lijken te zijn mag uitbeelden, zonder daarom echter een inbreuk uit te maken op artikels 4.1 en 4.5 van het Convenant of minderjarigen aan te zetten tot onwettige consumptie.
Wat vervolgens de bierviltjes betreft, is de Jury van mening dat de gemiddelde consument de aanwezigheid van verschillende afbeeldingen waar men het personage van het logo verschillende sporten ziet beoefenen en het merk Filou niet zal opvatten of interpreteren als een of andere problematische verwijzing naar onwettelijk of antisociaal gedrag.
De Jury is derhalve van oordeel dat de bierviltjes niet getuigen van een gebrek aan een behoorlijk maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef in hoofde van de adverteerder op dit punt.
Wat de bierviltjes betreft, heeft de Jury tot besluit, bij gebreke aan inbreuken op wettelijke of zelfdisciplinaire bepalingen, gemeend geen opmerkingen te moeten formuleren.
Met betrekking tot de afbeelding aanwezig op de toogmat, heeft de Jury de adverteerder verzocht om deze niet meer te gebruiken op basis van artikel 4.2 van het Convenant inzake reclame voor en marketing van alcoholhoudende dranken.
De adverteerder heeft hoger beroep ingesteld tegen het onderdeel van de Jurybeslissing in eerste aanleg betreffende de afbeelding aanwezig op de toogmat.
De adverteerder was met name van oordeel dat de beslissing gebaseerd is op een foutieve uitlegging van het Alcoholconvenant, en niet in overeenstemming is met de rechtspraak van de JEP.
1) Het betrokken artikel verbiedt reclame immers volgens de adverteerder enkel voor zover het expliciet en uitsluitend gaat over “personen” die minderjarig zijn of lijken. Naar zijn mening dient de draagwijdte van het verbod op basis van dergelijke formulering beperkt te worden geïnterpreteerd en enkel te slaan op afbeeldingen van natuurlijke personen of hoogstens gestileerde tekeningen die zéér getrouw een natuurlijke persoon afbeelden.
Dergelijke restrictieve interpretatie van een mens of natuurlijke persoon ligt in lijn met de achterliggende bedoeling van het Convenant, die nog altijd is om minderjarigen niet aan te zetten tot alcoholgebruik. Dat doel lijkt voldoende bereikt te worden indien enkel natuurlijke of getrouwe afbeelding van minderjarigen worden verboden. In casu betreft het echter een uiterst gestileerde tekening van een jeugdig figuur (zonder daarom minderjarig te zijn) van wie het voor iedereen duidelijk is, ook eventueel minderjarigen, dat het gaat om de mascotte van de adverteerder. Filou is geen “persoon”.
Een gestileerde figuur lijkt dus niet te vallen onder het verbod van artikel 4.2 van het Alcoholconvenant, dat enkel slaat op “personen”. Verschillende eerdere beslissingen van de JEP in toepassing van dit artikel hebben overigens betrekking op natuurlijke personen:
Voor dergelijke beperkende uitlegging pleiten ook andere artikels van het Alcoholconvenant, zoals artikel 4.5, waarin wel expliciet melding wordt gemaakt van “personages” of “tekeningen”.
2) In de tweede plaats is de figuur “filou” ook niet minderjarig en lijkt hij dat evenmin te zijn. Dit is een feitelijke appreciatie. Het gaat weliswaar om een jeugdig figuur (vandaar ook de naam van het bier), maar daarom niet per se minderjarig.
3) Overigens stelt de JEP terecht dat de figuur inderdaad deel uitmaakt van een merkinschrijving van de adverteerder, waarvan de JEP benadrukt dat het niet tot haar bevoegdheid behoort het gebruik ervan te verbieden.
Het feit dat de figuur op de toogmat niet identiek is aan het merk, of daarvan zou zijn afgeleid, is vanuit merkenrechtelijk oogpunt irrelevant. De figuur valt zonder meer onder de beschermingsomvang van het merk. De figuur reproduceert immers alle kenmerkende (of onderscheidende) elementen van de figuur opgenomen in het merk, te weten het personage met zwart petje, scheve mondhoek, rode katapult en witte T-shirt.
Het is immers zo dat het (Benelux) merkenrecht de merkhouder niet alleen toestaat zijn merk te gebruiken in de identieke vorm waarin het is gedeponeerd, maar ook in een afwijkende vorm voor zover het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is niet wordt gewijzigd.
De merkenrechtelijke bepalingen laten zodoende toe te besluiten dat de figuur afgebeeld op de toogmat vanuit merkenrechtelijk oogpunt is toegelaten en buiten de toetsingsbevoegdheid van de JEP valt.
Er anders over oordelen zou impliceren dat elk gebruik van de mascotte op een wijze die niet volstrekt identiek is aan het merk, op basis van artikel 4.2 van het Alcoholconvenant verboden zou kunnen worden. Dat kan bezwaarlijk de bedoeling zijn.
4) Gezien de JEP oordeelt dat de figuur van het etiket afwijkt van die van de toogmat heeft de adverteerder echter beslist om de figuur van Filou (met name de mascotte als dusdanig) ook afzonderlijk als merk te deponeren.
Volgens hem ontneemt dit de JEP haar bevoegdheid om verder te oordelen over de al dan niet rechtmatigheid van het gebruik daarvan.
De adverteerder verzocht de JEP derhalve met eerbied om zich niet-bevoegd te verklaren dan wel om het Alcoholconvenant niet op een onredelijke wijze uit te leggen. Hij benadrukte nogmaals dat de toogmatten (en dus het bier) niet geadverteerd worden via publieke voor minderjarige toegankelijke kanalen, maar enkel in horeca-aangelegenheden waar de consumptie van (niet-sterke- alcoholhoudende dranken aan minderjarigen jonger dan 16 jaar hoe dan ook verboden is.
I. ONTVANKELIJKHEID
Wat de ontvankelijkheid van het verzoek tot hoger beroep betreft, heeft de Jury vooreerst vastgesteld dat:
Gelet hierop, heeft de Jury in hoger beroep het verzoekschrift ontvankelijk verklaard.
II. GEGRONDHEID
De Jury in hoger beroep heeft kennis genomen van de inhoud van de reclame voor Brouwerij Van Honsebrouck – Bier Filou in kwestie en van alle elementen en standpunten die terzake meegedeeld werden in dit dossier.
Zij heeft er nota van genomen dat de Jury in eerste aanleg met betrekking tot de afbeelding op de toogmat van de adverteerder van een jongen met een baret en een Filou T-shirt die in de ene hand een katapult vasthoudt en in de andere een glas bier geoordeeld heeft dat deze in strijd is met artikel 4.2 van het Convenant inzake reclame voor en marketing van alcoholhoudende dranken (hierna: het Convenant), dat bepaalt dat reclame voor alcoholhoudende dranken geen minderjarigen of personen die minderjarig lijken te zijn mag uitbeelden.
De Jury in hoger beroep bevestigt dat dit besluit zich opdringt op basis van de verschillende elementen van dit dossier.
Zij is het met name niet eens met de argumentatie van de adverteerder volgens dewelke het woord “personen” in artikel 4.2 van het Convenant uitsluitend betrekking kan hebben op “natuurlijke personen”. Dat het in de door de adverteerder aangehaalde precedenten om foto’s van natuurlijke personen ging, sluit een ruimere interpretatie immers geenszins uit, te meer daar artikel 4.2 het in ruime zin over het “uitbeelden” van personen heeft.
Wat vervolgens de op de toogmat in kwestie uitgebeelde persoon betreft, is de Jury in hoger beroep van mening dat deze niet louter een jeugdig uiterlijk heeft, zoals de adverteerder voorhoudt, maar wel degelijk duidelijk een minderjarige jongen betreft.
Zij is derhalve van mening dat de Jury in eerste aanleg artikel 4.2 van het Convenant correct heeft toegepast door te oordelen dat de afbeelding in kwestie een minderjarige voorstelt.
De Jury is bovendien van mening dat het feit dat na het toezenden van de beslissing in eerste aanleg werd overgegaan tot het deponeren van de figuur van Filou als afzonderlijk merk hieraan in casu geen afbreuk doet.
Hoewel de Jury in hoger beroep het uitgangspunt van de Jury in eerste aanleg bevestigt volgens hetwelk het haar niet toekomt om zich uit te spreken over kwesties met betrekking tot intellectuele eigendom an sich en het haar derhalve niet toebehoort om het gebruik van merknamen en logo’s intellectueelrechtelijk te verbieden, komt het de Jury immers voor dat dit haar bevoegdheid om reclame-inhoud te toetsen aan een ethische code niet de facto compleet mag uithollen.
Hier anders over oordelen zou er immers toe leiden dat geen enkele reclame-inhoud die op één of andere wijze gerelateerd kan worden aan een beschermd merk nog zou kunnen worden getoetst aan de regels van het Convenant, wat bezwaarlijk geacht kan worden de bedoeling te zijn.
Dit lijkt overigens door de adverteerder te worden bevestigd in zijn verweer in eerste aanleg, waar hij verwijst naar “de beslissingspraktijk van de Jury, inhoudende dat het eigenlijke gebruik van merken buiten haar bevoegdheid valt (evident opnieuw voor zover dat merkgebruik zich niet specifiek tot minderjarigen zou richten)” (eigen cursivering). Indien het voorbehoud van de Jury inzake kwesties met betrekking tot intellectuele eigendom an sich de mogelijkheid om een inbreuk vast te stellen op artikel 4.1 van het Convenant klaarblijkelijk onverlet laat, valt moeilijk in te zien waarom anders zou dienen te worden geoordeeld voor wat betreft de mogelijke toepassing van artikel 4.2 van datzelfde Convenant.
Gelet op het voorgaande is de Jury in hoger beroep derhalve vooreerst van oordeel dat het haar in casu wel degelijk toekomt om de publicitaire afbeelding op de toogmat te toetsen aan de regels van het Convenant.
Zij is vervolgens van oordeel dat de afbeelding in kwestie wel degelijk een minderjarige of persoon die minderjarig lijkt te zijn, uitbeeldt in de zin van artikel 4.2 van het Convenant en derhalve in strijd is met deze bepaling.
De Jury in hoger beroep verklaart derhalve het hoger beroep ongegrond en bevestigt de beslissing van de Jury in eerste aanleg.
De Jury in hoger beroep heeft de adverteerder derhalve op basis van artikel 4.2 van het Convenant verzocht om de afbeelding aanwezig op de toogmat niet meer te gebruiken.
De beslissing van de Jury in hoger beroep is definitief.
De adverteerder heeft bevestigd de beslissing van de Jury in hoger beroep te zullen naleven.
Barastraat 175, 1070, Brussel, Belgie.
E-mail: info@jep.be
Tel: +32 2 502 70 70
